2022 rokiem wdrażania ESG w usługach inwestycyjnych

2022 rokiem wdrażania ESG w usługach inwestycyjnych

Czytaj: 4 min

W drugiej połowie 2022 r. obowiązywać zaczną zmiany do aktów delegowanych do MIFID II wynikające z realizacji strategii w zakresie czynników ESG (Environmental, Social and Governance) w sektorze usług finansowych. Wpisuje się to w unijną koncepcję Europejskiego Zielonego Ładu, tj. strategii na rzecz wzrostu gospodarczego, której celem jest przekształcenie UE w sprawiedliwe i prosperujące społeczeństwo o nowoczesnej, zasobooszczędnej i konkurencyjnej gospodarce.

Uczestnicy rynku już wkrótce będą musieli zmierzyć się z prowadzeniem działalności według nowych zasad, a co za tym idzie, również z dostosowaniem swoich regulacji wewnętrznych (regulaminów i procedur) oraz systemów informatycznych do nowych wymogów. Może to stanowić spore wyzwanie, zważywszy na ilość pracy do wykonania oraz brak spójności w datach rozpoczęcia stosowania poszczególnych przepisów (o czym szerzej poniżej).

Rozporządzenie delegowane Komisji (UE) 2021/1253 z dnia 21 kwietnia 2021 r. zmieniające rozporządzenie delegowane (UE) 2017/565 w odniesieniu do uwzględniania czynników, ryzyk i preferencji w zakresie zrównoważonego rozwoju w niektórych wymogach organizacyjnych i warunkach prowadzenia działalności przez firmy inwestycyjne („Rozporządzenie Zmieniające”).

Zgodnie z nowymi wymogami, podmioty świadczące usługę doradztwa inwestycyjnego lub zarządzania portfelami – zarówno firmy inwestycyjne, jak i towarzystwa funduszy inwestycyjnych („TFI”) – zobowiązane będą do pozyskiwania od klientów informacji o indywidualnych preferencjach w zakresie zrównoważonego rozwoju oraz uwzględnienia tych preferencji w ramach oceny odpowiedniości, jak również do dysponowania odpowiednimi strategiami i procedurami pozwalającymi im na zrozumienie wszelkich czynników zrównoważonego rozwoju w odniesieniu do usług i instrumentów finansowych wybranych dla klientów.

Rozpoczęcie stosowania Rozporządzenia Zmieniającego, mającego bezpośrednie obowiązywanie we wszystkich państwach członkowskich UE, nastąpi 2 sierpnia 2022 r. Z tym dniem wspomniane powyżej firmy inwestycyjne oraz TFI zobowiązane są włączyć czynniki ESG do procesu badania odpowiedniości, co z kolei wymagać będzie wprowadzenia szeregu zmian we właściwych regulaminach i procedurach wewnętrznych.

Co istotne, Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych („ESMA”) opublikował w dniu 27 stycznia 2022 r. dokument konsultacyjny mający na celu uwzględnienie czynników ESG w wydanych dotychczas wytycznych ESMA dotyczących oceny odpowiedniości. Termin prowadzenia konsultacji na podstawie wspomnianego dokumentu konsultacyjnego upłynął 27 kwietnia br. Zgodnie z ustalonym harmonogramem, publikacja wytycznych powinna nastąpić w trzecim kwartale 2022 r., co jednak, jak wynika z dotychczasowej historii prac ESMA, nie jest terminem pewnym a dokument ten będzie miał kluczowe znaczenie dla prawidłowego wdrożenia przedmiotowych czynników przez firmy inwestycyjne i TFI w prowadzonej przez nie działalności obejmującej doradztwo inwestycyjne lub zarządzanie portfelami.

Dyrektywa Delegowana Komisji (UE) 2021/1269 z dnia 21 kwietnia 2021 r. zmieniająca dyrektywę delegowaną (UE) 2017/593 w odniesieniu do uwzględniania czynników zrównoważonego rozwoju w zobowiązaniach w zakresie zarządzania produktami („Dyrektywa Zmieniająca”).

Celem Dyrektywy Zmieniającej jest włączenie przez firmy inwestycyjne czynników ESG do prowadzonych przez te podmioty procesów zarządzania produktowego (product governance).

Państwa członkowskie zobowiązane są przyjąć i opublikować przepisy implementujące Dyrektywę Zmieniającą do krajowych porządków prawnych najpóźniej do dnia 21 sierpnia 2022 r., natomiast stosowanie przepisów implementujących powinno nastąpić z dniem 22 listopada 2022 r.

W Polsce prace nad implementacją Dyrektywy Zmieniającej już trwają, projekt rozporządzenia zmieniającego rozporządzenie w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz banków powierniczych został przekazany do uzgodnień resortowych, konsultacji publicznych w lutym b.r. i do chwili obecnej nie doszło do zakończenia prac legislacyjnych.

Data wejścia w życie projektowanych przepisów, zgodnie z obecnym brzmieniem projektu, to 22 listopada 2022 r., czyli data zgodna z Dyrektywą Zmieniającą.

Podsumowanie

Na przestrzeni najbliższych kilku miesięcy uczestnicy rynku finansowego powinni przeprowadzić złożony i (prawdopodobnie) długotrwały proces modyfikacji swoich regulacji, w celu wdrożenia wymogów przewidzianych Rozporządzeniem Zmieniającym (stosowanie od 2 sierpnia 2022 r.) oraz Dyrektywą Zmieniającą (stosowanie od 22 listopada 2022 r., po uprzedniej implementacji do krajowego porządku prawnego najpóźniej do 21 sierpnia 2022 r.).

W praktyce, zmiany mogą dotknąć różnych sfer działalności, przy czym powinny objąć nie tylko modyfikacje w takich obszarach jak procedury wewnętrzne, regulaminy usługowe, dokumentacja stosowana w kontaktach z klientami (np. formularze, wzory umów), ale też systemy informatyczne. Co więcej, dodatkowym elementem wdrożenia powinno być dostosowanie całej sieci sprzedaży do nowych wymogów, co przy rozbudowanej sieci (wszystkie POK, oddziały, agenci firmy inwestycyjnej) będzie dodatkowym utrudnieniem – zwłaszcza w przypadku korzystania z pośrednictwa podmiotów zewnętrznych. Nie da się przy tym wykluczyć konieczności przeprowadzenia dodatkowych szkoleń wewnętrznych w zakresie stosowania nowych wymogów w praktyce.

Ponadto, elementem utrudniającym powyższe prace może okazać się fakt, że wspomniane akty prawne mają różne terminy rozpoczęcia ich stosowania a nawet, że ostateczny termin wejścia w życie i treść krajowych wymogów implementujących Dyrektywę Zmieniającą może pozostawać niepewny na moment 2 sierpnia br., co postawi pod znakiem zapytania możliwość przeprowadzenia wdrożenia wszystkich wymogów w jednym procesie (taki model ułatwiłby znacząco proces związany m.in. z informowaniem klientów o dokonywanych zmianach). Dodatkowo, istnieje ryzyko, że nawet na dzień wdrażania wymogów wynikających z krajowych przepisów implementujących Dyrektywę Zmieniającą wciąż mogą nie być znane nowe wytyczne ESMA, które ostatecznie mogą w pewnym zakresie zmodyfikować (doprecyzować) wymogi określone przepisami Rozporządzenia Zmieniającego i niezbędna będzie kolejna procedura dostosowująca dokumentację firmy inwestycyjnej/TFI w tym zakresie.

Całokształt opisanych powyżej czynników wskazuje, że uczestników rynku finansowego czeka w tym roku mnóstwo pracy w warunkach sporej niepewności prawnej.

W razie pytań lub wątpliwości zapraszamy do kontaktu z Zespołem SPCG!

Nadzór merytoryczny nad tekstem: mec. Ewa Mazurkiewicz, Partner.

 

Napisz do autorów:

Tomasz Pasiut SPCG

Tomasz Pasiut

radca prawny
Associate

Ewa Mazurkiewicz SPCG

Ewa Mazurkiewicz

radca prawny
Partner

Polowanie na fundusze…  Dlaczego uczestnicy funduszu inwestycyjnego nie są skazani na sukces dochodząc naprawienia szkody od funduszu?

Polowanie na fundusze… Dlaczego uczestnicy funduszu inwestycyjnego nie są skazani na sukces dochodząc naprawienia szkody od funduszu?

Czytaj: 5 min
Współpraca oraz nadzór merytoryczny: mec. Artur Zapała, Partner.

W praktyce sądowej coraz częściej występują sprawy z powództwa uczestników funduszy inwestycyjnych przeciwko funduszom. Uczestnicy dochodzą od funduszy roszczeń odszkodowawczych upatrując podstawy odpowiedzialności funduszy w spadku wartości jednostek uczestnictwa (w przypadku funduszy otwartych i specjalistycznych otwartych) albo spadku wartości certyfikatów inwestycyjnych (w przypadku funduszy zamkniętych), argumentując że przyczyną tego spadku nie jest zmaterializowanie się ryzyk inwestycyjnych immanentnie związanych z dokonaną przez nich inwestycją opisanych w prospekcie informacyjnym lub prospekcie emisyjnym, ale zawinione działania lub zaniechania funduszy związane z ich działalnością, dotyczące w przeważającej mierze działalności lokacyjnej.
Niniejsze opracowanie ma na celu prezentację, dlaczego roszczenia uczestników kierowane przeciwko funduszom nie są skazane na sukces.

Konstrukcja funduszu inwestycyjnego i rola towarzystwa funduszy inwestycyjnych.

Fundusz inwestycyjny jest instytucją zbiorowego inwestowania. Wyłącznym przedmiotem działalności funduszu jest lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze proponowania nabycia jednostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyjnych w określone w ustawie z dnia 27.05.2004 r. o funduszach i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (dalej jako: „Ustawa o funduszach”) papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe. Majątek funduszu tworzony jest w oparciu o wpłaty dokonane przez uczestników w związku z nabyciem jednostek uczestnictwa lub certyfikatów inwestycyjnych funduszu. Pozyskany w ten sposób kapitał fundusz lokuje dążąc do wzrostu wartości lokat, co automatycznie prowadzi do wzrostu wartości aktywów funduszu. Wzrost wartości aktywów funduszu może zostać zdyskontowany przez uczestników w razie odkupienia jednostek uczestnictwa lub wykupu certyfikatów inwestycyjnych, o ile pozwala na to statut funduszu inwestycyjnego zamkniętego, a także w razie zbycia certyfikatów inwestycyjnych na rynku wtórnym[1]. Źródłem zysku uczestników może być również wypłata dochodów, o ile statut funduszu przewiduje ich wypłatę (lub przychodów w przypadku funduszy aktywów niepublicznych). Mając powyższe na uwadze uzasadnionym jest przyjęcie, że fundusz inwestycyjny stanowi masę majątkowa utworzoną w oparciu o wpłaty uczestników, która została wyposażona w osobowość prawną. Organem funduszu odpowiedzialnym za zarządzenie nim i reprezentację jest inna osoba prawna, tj. towarzystwo funduszy inwestycyjnych. Status towarzystwa funduszu inwestycyjnych posiada jedynie spółka akcyjna, która uzyskała zezwolenie na prowadzenie działalności, o której mowa w art. 38 ust. 1 Ustawy o funduszach.

Uzyskanie odszkodowania przez uczestnika od funduszu inwestycyjnego następowałoby kosztem nie tylko innych uczestników funduszu, ale również uczestnika występującego z roszczeniem.

Konstrukcja funduszu inwestycyjnego powoduje, że w sytuacji, gdy towarzystwo funduszy inwestycyjnych w sposób nienależyty wykonywało obowiązki związane z zarządzeniem funduszem, co doprowadziło do spadku wartości jednostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyjnych (np. brak dołożenia należytej staranności przy podejmowaniu czynności lokacyjnych, co może sprowadzać się do braku przeprowadzenia właściwego badania due diligence spółki, której akcje mają stanowić lokatę funduszu) może prowadzić do spadku wartości aktywów netto funduszu oraz wartości aktywów netto na jednostkę uczestnictwa lub certyfikat inwestycyjny funduszu, a w konsekwencji do poniesienia straty przez uczestników w związku z poczynioną inwestycją w jednostki inwestycyjne lub certyfikaty inwestycyjne.

Oczywiście to okoliczności faktyczne danego przypadku pozwalają na ocenę, czy szkoda poniesiona przez uczestnika stanowi szkodę prawnie relewantną, może się bowiem okazać, że uszczerbek doznany przez uczestnika stanowić będzie jedynie szkodę ewentualną, która nie jest objęta obowiązkiem odszkodowawczym. W razie jednak poniesienia przez uczestnika szkody prawnie relewantnej podlegającej kompensacji wystąpienie przez niego z roszczeniem odszkodowawczym przeciwko funduszowi prowadziłoby do sytuacji, w której naprawienie szkody z ekonomicznego punktu widzenia odbywałoby się kosztem zarówno uczestnika występującego z roszczeniem, jak i pozostałych uczestników funduszu.

Ustawodawca dostrzegł wskazaną prawidłowość wprowadzając jednocześnie przepis art. 64 ustawy o funduszach odnoszący się do odpowiedzialności funduszu, jak i towarzystwa funduszy inwestycyjnych wobec uczestników funduszu. Przepis ten przewiduje odpowiedzialność towarzystwa funduszy inwestycyjnych wobec uczestników funduszu inwestycyjnego za wszelkie szkody spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem swoich obowiązków w zakresie zarządzania funduszem i jego reprezentacji, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązków jest spowodowane okolicznościami, za które towarzystwo odpowiedzialności nie ponosi. Jednocześnie zgodnie z przepisem art. 64 ust. 2 ustawy o funduszach za szkody spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków w zakresie zarządzania funduszem i jego reprezentacji odpowiedzialności nie ponosi sam fundusz. W związku z powyższym fundusz inwestycyjny nie posiada legitymacji biernej w zakresie roszczeń odszkodowawczych uczestników związanych z zarządzeniem nim i jego reprezentacją. W tym zakresie podmiotem wyłącznie legitymowanym biernie jest towarzystwo funduszy inwestycyjnych. W literaturze wskazuje się, że rozwiązanie takie wprowadzono w celu ochrony majątku funduszu przed nadmierną ekspozycją na ryzyko ekonomiczne[2]. Pogląd ten nie wydaje się w pełni trafny, zaznaczyć bowiem należy, że legitymację bierną funduszu wyłączono w zakresie roszczeń odszkodowawczych wysuwanych jedynie przez uczestników. Przepis ten pozostaje jednak bez wpływu na ogólne zasady odpowiedzialności funduszu względem osób trzecich, których źródłem mogą być działania lub zaniechania towarzystwa funduszy inwestycyjnych. Omawiany przepis w tym zakresie nie prowadzi do ograniczenia ekspozycji majątku funduszu na ryzyko ekonomiczne.

W omawianym kontekście warto zwrócić uwagę na prawomocny wyrok Sadu Apelacyjnego we Wrocławiu, który w sprawie o sygn. I ACa 547/19 wyraził pogląd, że fundusz inwestycyjny nie ponosi odpowiedzialności za szkody objęte dyspozycją art. 64 ust. 1 Ustawy o funduszach, co jednak nie zwalnia funduszu z odpowiedzialności wobec uczestników za szkody jakie mogą ewentualnie powstać, a które nie są związanie z zarządzaniem funduszem i jego reprezentacją. Jednocześnie sąd stwierdził, że wykup certyfikatów inwestycyjnych przez fundusz inwestycyjny stanowi czynność zarządzania funduszem, w konsekwencji niedokonanie wykupu lub dokonanie wykupu z naruszeniem przepisów statutu przez fundusz nie może stanowić podstawy odpowiedzialności funduszu, albowiem odpowiedzialność w tym zakresie ponosi wyłącznie towarzystwo funduszy inwestycyjnych. Orzeczenie to stanowi element kształtującej się linii orzeczniczej sądów apelacji wrocławskiej w sprawach inicjowanych przez uczestników funduszy (m.in. wyroki Sadu Okręgowego we Wrocławiu w sprawach o sygn. I C 606/20 oraz XII C 349/20). Na częściową aprobatę zasługuje również pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy we Wrocławiu w sprawie o sygn. XII C 349/20, sprowadzający się do przyjęcia, że szkodę może spowodować jedynie zarządzające funduszem inwestycyjnym towarzystwo funduszu inwestycyjnych.

Jednak podkreślenia wymaga, że jedynie w przypadku roszczeń odszkodowawczych kierowanych przez uczestników względem funduszu, z uwagi na art. 64 ust. 2 Ustawy o funduszach, funduszowi nie można przypisać odpowiedzialności. W przypadku roszczeń podmiotów, które nie są uczestnikami funduszu za działania i zaniechania towarzystwa funduszy inwestycyjnych odpowiedzialność ponosi fundusz, którego towarzystwo funduszy inwestycyjnych jest organem.

Podsumowując, kierowanie przez uczestników roszczeń odszkodowawczych za szkody związane z zarządzeniem i reprezentowaniem funduszem przeciwko funduszowi, z uwagi na rat. 64 ust. 2 Ustawy o funduszach, w obecnym stanie kształcie linii orzeczniczej, wydaje się być skazane jest na porażkę.  Nie oznacza to jednak, że w razie poniesienia przez uczestnika szkody prawnie relewantnej związanej z zarządzaniem i reprezentowaniem funduszu przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych nie może on skutecznie dochodzić naprawienia poniesionej szkody. Uczestnik może bowiem w opisanym zakresie wystąpić przeciwko towarzystwu funduszy inwestycyjnych, które jest legitymowane biernie. Podkreślenia również wymaga, że towarzystwo funduszy inwestycyjnych nie jest jedynym podmiotem zaangażowanym w funkcjonowanie funduszu inwestycyjnego, który może ponosić odpowiedzialność odszkodowawczą względem uczestników funduszu. Jeśli uczestnik poniesie szkodę w następstwie spadku wartości aktywów nett funduszu, która będzie stanowić następstwo niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków przez depozytariusza funduszu, również ten podmiot może być adresatem roszczeń odszkodowawczych uczestnika, co wynika z art. 75 Ustawy o funduszach.

 

Przypisy:

[1] M. Dumkiewicz, R. Wojciechowski [w:] Ustawa o funduszach inwestycyjnych. Komentarz. Tom I. Art. 1–157, pod red. A. Kidyby, SIP Lex.

[2] zob. i por. P. Rodziewicz, Wykup certyfikatów inwestycyjnych przez fundusz inwestycyjny zamknięty
[w:] Sto lat polskiego prawa handlowego: księga jubileuszowa dedykowana Profesorowi Andrzejowi Kidybie. T. 2, pod red. M. Dumkiewicz, K. Kopaczyńska-Pieczniak, J. Szczotki, Warszawa 2020, s. 393 i n.

Napisz do autorów:

Piotr Rodziewicz

adwokat
Senior Associate

Artur Zapała

radca prawny
Partner

TFI i fundusz inwestycyjny jako podmioty powiązane na gruncie przepisów CIT

TFI i fundusz inwestycyjny jako podmioty powiązane na gruncie przepisów CIT

Czytaj: 2 min

Fundusze inwestycyjne stanowią instrument inwestycyjny, z którego coraz częściej korzystają zarówno osoby fizyczne jak i inwestorzy instytucjonalni. Z prawnego punktu widzenia fundusz jest osobą prawną, zarządzaną i reprezentowaną w stosunkach z osobami trzecimi przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych („TFI”), które pomimo tego, że jest podmiotem odrębnym od funduszu (działa w formie spółki akcyjnej) w istocie pełni funkcję analogiczną do funkcji zarządu spółki kapitałowej.

Specyficzna konstrukcja prawna funduszy inwestycyjnych w praktyce skutkuje licznymi problemami interpretacyjnymi, również na gruncie prawa podatkowego. Świetnym przykładem jest kwestia zakwalifikowania funduszu inwestycyjnego jako podmiotu powiązanego w rozumieniu Ustawy o CIT. Niedawno do tego problemu odniósł się WSA w Warszawie, który rozpatrywał tę kwestię w ramach relacji pomiędzy funduszem inwestycyjnym a towarzystwem funduszy inwestycyjnych. W swoim orzeczeniu sąd wskazał, że towarzystwo funduszy inwestycyjnych oraz fundusze inwestycyjne zarządzanie przez to towarzystwo mogą być podmiotami powiązanymi w rozumieniu art. 11 ust. 4 Ustawy o CIT. Przepis ten co prawda został uchylony z końcem 2018 r. i od 1 stycznia 2019 r. został zastąpiony nowymi regulacjami, jednak teza postawiona w tym orzeczeniu może znaleźć zastosowanie również w odniesieniu do obecnie obowiązujących regulacji.

Wskazana kwestia budzi wątpliwości interpretacyjne od dawna. Przykładowo, w interpretacji z dnia 8 marca 2018 r., sygn. 0114-KDIP2-3.4010.13.2018.1.KK organ podatkowy wskazał, że towarzystwo i zarządzane fundusze, ze względu na specyficzne regulacje prawne nie mogą być podmiotami powiązanymi (podobnie również interpretacja z dnia 1 marca 2018 r., sygn. 0114-KDIP2-3.4010.6.2018.1.KK; interpretacja z dnia 16 stycznia 2018 r., sygn. 0114-KDIP2-3.4010.332.2017.1.PS). Natomiast w interpretacji z dnia 13 września 2018 r., sygn. 0114-KDIP2-2.4010.330.2018.1.AZ Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej wskazał, że TFI i fundusze inwestycyjne stanowią podmioty powiązane oraz mają obowiązek sporządzenia dokumentacji podatkowej.

Biorąc pod uwagę wskazane powyżej wątpliwości interpretacyjne

uzasadnione jest przeprowadzenie przez TFI szczegółowej analizy w zakresie możliwości uznania funduszy inwestycyjnego za podmiot powiązany oraz obowiązków sporządzenia dokumentacji podatkowej dotyczącej usług zarządzania, które są świadczone przez TFI na rzecz funduszy. Nie bez znaczenia przy tym pozostaje okoliczność, że nieprzedłożenie organowi podatkowemu dokumentacji TP wiąże się z nałożeniem dodatkowego zobowiązania podatkowego, a osoby odpowiedzialne za kwestie podatkowe w TFI może narazić na odpowiedzialność karną-skarbową.

Ponieważ kwalifikacja TFI i zarządzanych przez nie funduszy inwestycyjnych jako podmiotów powiązanych wymaga natomiast szczegółowej analizy okoliczności faktycznych i prawnych w celu ustalenia faktycznych powiązań i możliwości wywierania znaczącego wpływu, niezbędne staje się rozważne i ostrożne podejście do tej kwestii, oparte na wypracowanej przez dany podmiot jednolitej koncepcji dla wszystkich analizowanych przypadków. 

NAPISZ DO AUTORA:

Łukasz Koc

radca prawny
Associate

Pin It on Pinterest