Czy możliwa jest odpowiedzialność odszkodowawcza Skarbu Państwa w związku ze szkodami poniesionymi przez przedsiębiorców w wyniku obostrzeń wprowadzonych w związku z epidemią COVID-19?

Czy możliwa jest odpowiedzialność odszkodowawcza Skarbu Państwa w związku ze szkodami poniesionymi przez przedsiębiorców w wyniku obostrzeń wprowadzonych w związku z epidemią COVID-19?

utworzone przez | 12 maja, 2021 | ! POLECANE !, COVID-19, LITIGATION

Czytaj: 11 min

W związku z trwającym już od ponad roku na terenie całego kraju stanem epidemii, a także wprowadzonymi w związku z nim i wciąż utrzymywanymi przez rząd ograniczeniami w prowadzeniu działalności gospodarczej, przedsiębiorcy z branż, których ograniczenia te dotknęły coraz częściej i coraz głośniej mówią o zamiarze skierowania przeciwko Skarbowi Państwa powództw o wyrównanie szkód, jakie ponieśli w okresie, gdy wskutek rządowej legislacji nie mogli prowadzić działalności, co spowodowało spadek, czy wręcz całkowitą niemożność uzyskiwania przez nich dochodów.

Media donoszą w ostatnim czasie, iż coraz to nowe branże czy to rozważają, czy też podejmują działania zmierzające do dochodzenia należnych im odszkodowań. Część z przedsiębiorców zamierza dochodzić swoich praw w ramach tzw. „pozwów zbiorowych”. Zarzucają oni rządowi, iż ograniczenia są nieuzasadnione, zbyt daleko idące, czy wreszcie bezprawne, a w konsekwencji wskazują, iż to Skarb Państwa powinien ponosić negatywne konsekwencje finansowe takich bezprawnych działań.

Czy tego rodzaju odpowiedzialność odszkodowawcza Skarbu Państwa pozostaje realna?

Zgodnie z pojawiającymi się głosami, Skarb Państwa miałby ponosić odpowiedzialność za skutki bezprawności wprowadzonych ograniczeń związanych ze stanem epidemii. W pierwszej kolejności przyjrzyjmy się zatem podstawom, na jakich ograniczenia te zostały wprowadzone.

Aby zrozumieć źródła prawne rozważanych ograniczeń – przynajmniej w kształcie w jakim chce widzieć je obecny prawodawca – należy wspomnieć o kilku obowiązujących aktach prawnych.

Na początku marca 2020 r. do Sejmu trafił projekt ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tzw. Tarcza 1.0). Ustawa została błyskawicznie uchwalona przez Sejm dnia 2 marca 2020 r., a w życie weszła już w dniu 8 marca 2020 r. Ustawą tą wprowadzono między innymi zmiany do obowiązującej już wcześniej ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, w tym w szczególności dodano do niej art. 46a i 46b. Pierwszym z nich wprowadzono delegację ustawową dla Rady Ministrów, zgodnie z którą w przypadku wystąpienia stanu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego o charakterze i w rozmiarach przekraczających możliwości działania właściwych organów administracji rządowej i organów jednostek samorządu terytorialnego, Rada Ministrów może określić zagrożony obszar wraz ze wskazaniem rodzaju strefy, na którym wystąpił stan epidemii lub stan zagrożenia epidemicznego, a także rodzaj stosowanych rozwiązań – w zakresie określonym w art. 46b. W drugim ze wspomnianych przepisów określono zaś listę ograniczeń, jakie Rada Ministrów może ustanowić w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 46a. Wśród nich wskazano między innymi na czasowe ograniczenie określonych zakresów działalności przedsiębiorców.

Wspomnieć trzeba przy tym, iż przed wskazaną nowelizacją, ustawa z 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi przewidywała także możliwość wprowadzenia pewnego rodzaju ograniczeń w rozporządzeniach wydawanych przez wojewodę lub ministra właściwego do spraw zdrowia, a ogłaszających stan zagrożenia epidemicznego albo stan epidemii. Art. 46 ust. 4 pkt 3 przewidywał przy tym możliwość czasowego ograniczenia funkcjonowania określonych instytucji lub zakładów pracy.

W dniu 13 marca 2020 r. Minister Zdrowia wydał rozporządzenie w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego. Zostało ono uchylone z dniem 20 marca 2020 r., kiedy to Minister Zdrowia wydał Rozporządzenie w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii, który obowiązuje do dziś. Początkowo ograniczenia związane ze stanem zagrożenia epidemicznego i stanem epidemii – w tym również ograniczenia dotyczące prowadzenia działalności gospodarczej (np. dotyczące ograniczeń w branży gastronomicznej) – wprowadzono właśnie we wspomnianych rozporządzeniach Ministra Zdrowia, a ich podstawą nie były nowo dodane art. 46a i 46b ustawy, ale znajdujący się w niej już wcześniej art. 46. Stan taki nie trwał jednak długo, bo już dnia 31 marca 2020 r. Rada Ministrów wydała na podstawie art. 46a i 46b ustawy rozporządzenie w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii. Jednocześnie tego samego dnia Minister Zdrowia zmienił rozporządzenie z dnia 20 marca 2020 r. uchylając zamieszczone w nim pierwotnie ograniczenia. Od tamtego czasu na podstawie art. 46a i 46b ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi wydano 15 kolejnych rozporządzeń o takim samym tytule – aktualnie obowiązującym jest rozporządzenie z dnia 6 maja 2021 r.

Czy wprowadzone przez rząd ograniczenia są legalne?

Jednym z podstawowych i zarazem najpoważniejszych zarzutów wobec obowiązujących „ograniczeń covidowych” jest ten wskazujący, że zostały one wprowadzone w sposób wadliwy i nie mają należytego prawnego umocowania. Wątpliwości budzi wprowadzenie ograniczeń w drodze rozporządzenia wydawanego na podstawie ustawy o chorobach zakaźnych, z jednoczesnym pominięciem przez prawodawcę możliwości ustanowienia tych ograniczeń w następstwie wprowadzenia stanu klęski żywiołowej. Nadmienić trzeba bowiem, że art. 233 ust. 3 Konstytucji przewiduje, że ustawa określająca zakres ograniczeń wolności i praw człowieka i obywatela w stanie klęski żywiołowej może ograniczać między innymi wolność działalności gospodarczej. Zgodnie zaś z ustawą z dnia 18 kwietnia 2002 r. o stanie klęski żywiołowej, dopuszczalne jest po ogłoszeniu tego stanu wprowadzenie między innymi ograniczeń polegających na zawieszeniu działalności określonych przedsiębiorców czy zakazie prowadzenia działalności gospodarczej określonego rodzaju. Zastrzeżenia te dotyczą również ograniczeń w prowadzeniu różnego rodzaju działalności gospodarczej.

Wolność działalności gospodarczej jest jedną z konstytucyjnych wolności obywatelskich. Została ona ustanowiona w art. 20 Konstytucji, w którym wskazano, że:

„Społeczna gospodarka rynkowa oparta na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej”.

W art. 22 Konstytucji przewidziano zaś, że:

„Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny”.

Wolność działalności gospodarczej została potwierdzona również w art. 2 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców, zgodnie z którym:

„Podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach”.

Konstytucyjny charakter wolności działalności gospodarczej oznacza również, że z mocy art. 37 ustawy zasadniczej, korzystać może z niej każdy, kto znajduje się pod władzą Rzeczypospolitej Polskiej, a w myśl konstytucyjnej zasady proporcjonalności, ograniczenia w zakresie korzystania z niej mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą przy tym naruszać istoty tejże wolności.

W świetle wskazanych przepisów Konstytucji niewątpliwym jest, iż wprowadzenie ograniczeń wolności gospodarczej aktem rangi podustawowej musi budzić zasadnicze wątpliwości. Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie wypowiadał się co do tego, jak prawidłowo wprowadzane powinny być „ustawowe” ograniczenia praw i wolności konstytucyjnych.

Przykładowo, w wyroku z dnia 13 października 2010 r. w sprawie Kp 1/09 Trybunał Konstytucyjny wskazał, że:

„ograniczenie wolności działalności gospodarczej >>tylko w drodze ustawy<< i >>tylko ze względu na ważny interes publiczny<<, wynikające z art. 22 Konstytucji, poszerza zakres koniecznej regulacji ustawowej, zawężając zarazem pole do takiej regulacji przekazanej do rozporządzenia”;

„przy normowaniu ograniczeń praw i wolności ekonomicznych i socjalnych ustawa musi samodzielnie określać zasadnicze elementy regulacji prawnej; nie można więc owych elementów zasadniczych zamieszczać w rozporządzeniu”.

Tymczasem w przypadku ograniczeń związanych z epidemią COVID-19, ustawa w lakoniczny sposób przewiduje jedynie listę hipotetycznych ograniczeń, podczas gdy zasadnicza regulacja dotycząca ich wprowadzenia zamieszczona została wyłącznie w rozporządzeniu. To rozporządzenie wskazuje więc zarówno czas trwania poszczególnych ograniczeń, ale również szczegółowy ich zakres. O tym, że trzon regulacji znajduje się w rozporządzeniu świadczy chociażby to, iż wprowadzanie modyfikacji w rodzajach i zakresie ograniczeń odbywa się wyłącznie poprzez zmianę rozporządzenia, bez jakiejkolwiek legislacyjnej ingerencji w ustawę.

Lakoniczność regulacji art. 46a i 46b ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi powoduje jeszcze jedną istotną wątpliwość, która dotyczy prawidłowości sformułowania zawartej w tych przepisach delegacji ustawowej do wydania rozporządzenia. Pamiętać należy, iż zgodnie z art. 92 Konstytucji rozporządzenia mogą być wydawane wyłącznie na podstawie ustawy i w celu jej wykonania. Ustawa powinna zawierać precyzyjną delegację do wydania rozporządzenia wskazującą nie tylko uprawniony organ, ale przede wszystkim zakres spraw przekazanych do uregulowania oraz wytyczne dotyczące treści aktu.

Jak wskazuje Piotr Radziewicz w komentarzu do art. 92 Konstytucji:

„Szczegółowość przedmiotowa upoważnienia do wydania rozporządzenia wynika z zakazu stanowienia upoważnień blankietowych, czyli takich, które pozostawiają zbyt szeroki margines swobody regulacyjnej rozporządzeniodawcy i które tworzą ryzyko, że treść rozporządzenia nie będzie zachowywała niezbędnego związku z celem i tematyką ustawy”.

Biorąc pod uwagę konstytucyjne wymogi co do delegacji ustawowej, wątpliwości dotyczące delegacji z art. 46a i 46b wspomnianej ustawy dotyczą przede wszystkim problemu wytycznych co do treści rozporządzenia.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 26 października 1999 r. w sprawie K 12/99 precyzuje:

„wskazania zawarte w ustawie muszą dotyczyć materialnego kształtu regulacji, która ma być zawarta w rozporządzeniu”, a „ustawa musi zawierać pewne wskazania już to wyznaczające treści (kierunki rozwiązań), jakie mają być zawarte w rozporządzeniu już to eliminujące pewne treści (kierunki rozwiązań)”.

Brak wskazania przez ustawodawcę wytycznych co do treści rozporządzenia powoduje, iż rozporządzenie takie jest niekonstytucyjne jako wydane bez podstawy prawnej.

Zwrócić trzeba także uwagę, że zgodnie z konstytucyjną zasadą proporcjonalności ograniczenie praw i wolności konstytucyjnych nie może być nadmierne i nie może dotykać ich istoty. Prawa i wolności można więc ograniczać, lecz nie można pod pretekstem takich ograniczeń doprowadzać do tego, iż jednostka zostanie swych praw czy wolności pozbawiona, albo że ingerencja w nie będzie nieuzasadniona w świetle istniejących okoliczności.

W odniesieniu do ograniczeń związanych z epidemią COVID-19 z całą pewnością otwarte pozostaje pytanie o to, czy wprowadzające je regulacje spełniają wymogi art. 31 ust. 3 Konstytucji. W kontekście wolności prowadzenia działalności gospodarczej można w szczególności mieć poważne wątpliwości, czy ograniczenia nie godzą w istotę tej wolności, albowiem w odniesieniu do szeregu rodzajów działalności gospodarczej, w istocie wprowadzono zakaz ich wykonywania. Otwarte jest też pytanie o stopień ingerencji, w tym istnienie wystarczającego uzasadnienia dla wyboru zakresu ograniczeń, np. rodzajów działalności, których nie można wykonywać. Ten ostatni aspekt jest szczególnie istotny w kontekście podstaw merytorycznych przyjętych przez rząd ograniczeń. Przykładowo, można odwołać się do niedawnego wywiadu radiowego prof. Miłosza Parczewskiego – członka Rady Medycznej przy Prezesie Rady Ministrów, który w kontekście zakładów fryzjerskich przyznał, iż nie istnieją żadne badania, które pokazywałyby sposób rozprzestrzeniania się wirusa SARS-CoV-2 w tego rodzaju miejscach. Skoro brak jest takich badań, przedsiębiorcy prowadzący taką działalność zasadnie mogą dziś stawiać pytania, dlaczego właśnie prowadzony przez nich rodzaj działalności został objęty ograniczeniami, gdy działalności innego rodzaju już takie ograniczenia nie dotykają. Problem ten wiąże się zresztą nie tylko z pytaniem o przestrzeganie przez prawodawcę konstytucyjnej zasady proporcjonalności, ale także zasad sprawiedliwości i równości wobec prawa.

Co na to sądy?

Wskazane powyżej wątpliwości dotyczące regulacji wprowadzającej tzw. „ograniczenia covidowe” zaczynają w ostatnim czasie dostrzegać sądy administracyjne, które w coraz liczniejszych sprawach orzekają w przedmiocie skarg obywateli na nakładane na nich przez organy inspekcji sanitarnej kary pieniężne za naruszenie tychże ograniczeń.

Wśród wydanych wyroków, szczególnie zwrócić trzeba uwagę na wyrok wydany przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w dniu 27 października 2020 r. w sprawie II SA/Op 219/20. Wyrok ten jest ważny z tego względu, iż bardzo szczegółowo rozważa wspominane powyżej kwestie, a także dlatego, iż dotyczy właśnie ograniczenia wolności działalności gospodarczej. W wyroku Sąd uchylił decyzje administracyjne, na mocy których na przedsiębiorcę została nałożona kara pieniężną między innymi za to, iż w czasie obowiązywania ograniczeń strzygł klienta w zakładzie fryzjerskim.

W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał przede wszystkim na to, iż pomimo istnienia tego rodzaju możliwości, prawodawca nie zdecydował się na wprowadzenie ograniczeń w następstwie wprowadzenia stanu klęski żywiołowej. Sąd stwierdził jednak, iż skoro rząd zrezygnował z formalnego wprowadzenia stanu klęski żywiołowej uznając, że „zwykłe” środki prawodawcze będą wystarczające dla osiągnięcia zamierzonego celu, to rząd powinien mieć też świadomość, iż wprowadzane regulacje powinny spełniać wszelkie wymogi przewidziane w Konstytucji, albowiem:

„w celu wprowadzenia ograniczeń wolności i praw człowieka nie można powoływać się na nadzwyczajne okoliczności, uzasadniające szczególne rozwiązania prawne oraz okolicznościami tymi nie można usprawiedliwiać daleko idących ograniczeń swobód obywatelskich wprowadzanych w formie rozporządzeń”.

Notabene, Sąd stwierdził, że ograniczenia przewidziane w art. 46a i 46b ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi są w istocie zbieżne z tymi, których wprowadzenie dopuszcza ustawa o stanie klęski żywiołowej, co oznacza, że prawodawca przyznał sobie prawo do wprowadzania ograniczeń właściwych dla tego stanu nadzwyczajnego, pomimo, że stanu takiego formalnie nie wprowadził.

W tych okolicznościach Sąd wskazał, że za wadliwe należy uznać wprowadzenie ograniczeń w rozporządzeniu i stwierdził, że:

„Całość ograniczeń wolności i praw została przeniesiona z ustawy do rozporządzenia. Byłoby to dopuszczalne w przypadku ogłoszenia stanu klęski żywiołowej. Art. 21 i art. 22 ustawy o stanie klęski żywiołowej określa bowiem niezbędne ograniczenia wolności i praw człowieka i obywatela w przypadku wystąpienia stanu klęski żywiołowej. Z kolei art. 5 ust. 2 ustawy o stanie klęski żywiołowej pozwala Radzie Ministrów określić w rozporządzeniu, w zakresie dopuszczonym art. 21 i art. 22, rodzaje niezbędnych ograniczeń praw i wolności. Zamiast tego prawodawca wydał akty prawne rangi rozporządzenia, czyli akty rangi niższej niż ustawa, po to, aby ograniczać w czasie epidemii podstawowe wolności i prawa człowieka”.

Zdaniem Sądu również delegacja ustawowa, na podstawie której rozporządzenie zostało wydane, nie była wystarczająco precyzyjna. Regulacja ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych:

„nie polegała na wprowadzeniu ograniczeń w zakresie korzystania z praw i wolności jednostki poprzez przyjęcie stosownych merytorycznych rozwiązań ustawowych przewidujących takie ograniczenia wraz z możliwością regulowania bardzo szczegółowych zagadnień technicznych na poziomie rozporządzenia. Polegała ona wyłącznie na wyposażeniu wprost Rady Ministrów w kompetencję do wprowadzania takich ograniczeń, bez dostatecznego zawarcia kompetencji w samej ustawie o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi”.

Sąd stwierdził, że delegacja nie zawiera wytycznych dotyczących treści aktu wykonawczego i z tego też powodu jest niezgodna z art. 92 Konstytucji.

Brak wytycznych doprowadził zdaniem Sądu do wniosku, że:

„Rada Ministrów na podstawie tak sformułowanej treści upoważnienia ustawowego mogła kształtować w rozporządzeniu w dowolny sposób, bez merytorycznych wskazówek zawartych w ustawie, sferę podstawowych praw lub wolności jednostki, określając poszczególne ograniczenia, nakazy i zakazy. W konsekwencji podejmowana w tym zakresie samoistna działalność prawotwórcza doprowadziła do objęcia regulacjami rozporządzenia materii ustawowej i naruszenia szeregu podstawowych wolności i praw jednostki, w tym wolności działalności gospodarczej z art. 22 Konstytucji”.

W konsekwencji zdaniem Sądu:

„wprowadzany kolejnymi rozporządzeniami od 31 marca 2020 r., w tym rozporządzeniem z 19 kwietnia 2020 r., zakaz wykonywania określonych w nich rodzajów działalności gospodarczej z całą pewnością wkracza w istotę wolności działalności gospodarczej określonej art. 22 Konstytucji RP. Prawodawca może ingerować w ową istotę konstytucyjnej wolności działalności gospodarczej, jednak, aby to było możliwe musi działać przy użyciu środków przewidzianych przez Konstytucję RP”.

W związku ze stwierdzonymi przez Sąd wadami analizowanej regulacji, Sąd uznał, iż kara finansowa została nałożona na skarżącego bez podstawy prawnej i uchylił decyzje administracyjne, które jej dotyczyły.

Analogiczny kierunek argumentacji został przyjęty w licznych już obecnie rozstrzygnięciach sądów administracyjny w innych podobnych sprawach, w których obywatele zostali ukarani karą finansową w związku z naruszeniem różnorodnych ograniczeń przewidzianych w kolejno wydawanych rozporządzeniach. Choć wyroki te dotyczą ograniczeń innych wolności konstytucyjnych takich jak chociażby wolność przemieszczania się czy wolność zgromadzeń, to jednak kształtująca się w sądach administracyjnych linia orzecznicza potwierdza istotną prawną wadliwość wprowadzonych przez prawodawcę rozwiązań.

Czy tego rodzaju uchybienia są zatem wystarczające do formułowania wobec Skarbu Państwa roszczeń odszkodowawczych przez przedsiębiorców, którzy w wyniku ograniczeń nie mogli z prowadzonej wcześniej działalności gospodarczej uzyskiwać oczekiwanych dochodów?

Zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego Skarb Państwa ponosi odpowiedzialność odszkodowawczą za niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie przy wykonywaniu władzy publicznej – podstawą takiej odpowiedzialności jest art. 417 kodeksu cywilnego. Szczególną postacią tej odpowiedzialności jest odpowiedzialność za tzw. „bezprawie legislacyjne”, a więc sytuację, w której szkoda zostaje wyrządzona przez wydanie albo zaniechanie wydania aktu normatywnego. Tu również istotna jest bezprawność działania państwa przy wydaniu takiego aktu, ewentualnie zaniechanie wydania przez prawodawcę aktu, do wydania którego był on zobowiązany.

Co jednak kluczowe dla tej postaci odpowiedzialności Skarbu Państwa, jeżeli szkoda została wyrządzona przez wydanie aktu normatywnego, jej naprawienia można żądać dopiero po stwierdzeniu we właściwym postępowaniu niezgodności tego aktu z Konstytucją, ratyfikowaną umową międzynarodową lub ustawą. W świetle tej regulacji, poszkodowany dla skutecznego domagania się odszkodowania, musi dysponować więc wcześniejszym rozstrzygnięciem potwierdzającym bezprawność aktu prawnego, który miał doprowadzić do wyrządzenia mu szkody. W aktualnym stanie prawnym oznaczałoby to zapewne konieczność uprzedniego stwierdzenia przez Trybunał Konstytucyjny niezgodności z Konstytucją art. 46a i 46b ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, co w konsekwencji skutkowałoby stwierdzeniem wadliwości wydanych na ich podstawie rozporządzeń wprowadzających poszczególne ograniczenia, a w końcu bezprawność samych tych ograniczeń. Wymóg uzyskania uprzedniego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie jest konieczny w przypadku, gdy szkoda została wyrządzona przez niewydanie aktu normatywnego, którego obowiązek wydania przewiduje przepis prawa. W takiej sytuacji niezgodność z prawem niewydania tego aktu stwierdza sąd rozpoznający sprawę o naprawienie szkody. Zgodnie z poglądami doktryny nie wymaga również uzyskania takiego orzeczenia sytuacja, gdy szkoda została wyrządzona poprzez wydanie aktu normatywnego niezgodnego z przepisami prawa Unii Europejskiej.

Mając na względzie powyższą specyfikę, kluczową kwestią warunkującą możliwość dochodzenia roszczeń związanych z „ograniczeniami covidowymi” jest odpowiednie sformułowanie roszczenia. W szczególności rozważenia wymagałoby, czy szkoda przedsiębiorców dotkniętych ograniczeniami została spowodowana wydaniem aktów normatywnych, które ograniczenia te wprowadziły, czy może bardziej zaniechaniem wydania np. aktów normatywnych przewidujących wprowadzenie stanu klęski żywiołowej. Pamiętać trzeba bowiem, iż w przypadku wprowadzenia tego stanu nadzwyczajnego, przedsiębiorcy otrzymaliby ustawową możliwość domagania się naprawienia wyrządzonych im szkód wynikającą z ustawy z dnia 22 listopada 2002 r. o wyrównywaniu strat majątkowych wynikających z ograniczenia w czasie stanu nadzwyczajnego wolności i praw człowieka i obywatela. Z pewnością rozważenia wymagałoby również to, czy wprowadzone ograniczenia nie naruszają przepisów wspólnotowych.

Mając na względzie poważne prawne zastrzeżenia wobec regulacji wprowadzających ograniczenia, z pewnością stanowią one poważne argumenty przemawiające za dochodzeniem roszczeń odszkodowawczych przez tych przedsiębiorców, którzy ponieśli szkody. Jak zwykle jednak w tego rodzaju sytuacjach diabeł tkwi w szczegółach. Z uwagi na wielość wprowadzonych przez prawodawcę ograniczeń, które dotykają już od roku w różnym zakresie wielu przedsiębiorców z bardzo różnych branż, ewentualne wytoczenie powództwa przeciwko Skarbowi Państwa z pewnością powinno zostać poprzedzone poszerzoną analizą prawną oraz wnikliwą weryfikacją sytuacji tych konkretnych przedsiębiorców, którzy rozważaliby podjęcie tego rodzaju działań.

Czy tego rodzaju roszczeń odszkodowawczych można dochodzić w postępowaniu grupowym?

Przy spełnieniu ustawowych przesłanek, możliwe jest dochodzenie wspomnianych roszczeń tzw. „pozwem zbiorowym”, tj. na podstawie ustawy z dnia 17 grudnia 2009 r. o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym. Zgodnie z tą ustawą, w postępowaniu takim jednego rodzaju roszczenia opartego na tej samej lub takiej samej podstawie faktycznej może dochodzić co najmniej 10 osób.

Jednym z rodzajów roszczeń, które mogą być dochodzone w tym postępowaniu są roszczenia z tytułu czynów niedozwolonych, co oznacza, iż możliwe jest dochodzenie odszkodowania na podstawie art. 417 czy 417(1) kodeksu cywilnego, gdyż mają one właśnie deliktowy charakter. Z uwagi na konieczność weryfikacji spełniania ustawowych przesłanek postępowania grupowego, decyzja co do jego wszczynania z pewnością musiałaby być jednak poprzedzona wnikliwą analizą sytuacji, w szczególności tożsamości okoliczności faktycznych będących podstawą roszczeń, gdyż to warunkuje dopuszczalność tego rodzaju postępowania. Z pewnością jednak prawdopodobnym byłoby spełnienie wymaganych ustawą wymogów, w sytuacji gdyby członkami grupy mieliby być przedsiębiorcy wykonujący działalność w tej samej branży, a więc zapewne dotknięci ograniczeniami w tożsamy sposób.

Współpraca redakcyjna: Wawrzyniec Rajchel, Partner.

NAPISZ DO AUTORÓW:

Marcin Myszogląd SPCG

dr Marcin Myszogląd

radca prawny
Senior Associate

Wawrzyniec Rajchel SPCG

Wawrzyniec Rajchel

radca prawny
Partner

Czy bohater gry wideo to własność intelektualna?

Czy bohater gry wideo to własność intelektualna?

utworzone przez | 21 kwietnia, 2021 | ! POLECANE !, IP

Czytaj: 18 min

L’État c’est moi („Państwo to ja”) – powiedział rzekomo Ludwik XIV o Francji. Wielu bohaterów fikcyjnych uniwersów mogłoby równie stanowczo rzec: Le jeu, c’est moi („Gra to ja”). Nie trzeba osiągnąć statusu Lary Croft ani Doom Marine, żeby skupiać w sobie wizję artystyczną, fabułę oraz marketing gry albo całej serii gier – w sequelu można zmienić silnik oraz assety, ale protagonista zazwyczaj pozostanie bez zmian. Bohater ma też zdolność funkcjonowania w innych grach (np. gościnny występ Geralta w Soul Calibur IV) bądź innych mediach – filmach, komiksach itp.

Dlatego warto odpowiedzieć na trzy pytania. Po pierwsze, jak w ogóle można uchwycić bohatera od strony prawnej? Po drugie, czy bohater przetrwa (prawnie) poza samą grą? Po trzecie, kto trzyma bohatera w (prawnej) garści?

CZYM JEST BOHATER GRY?

Bohaterowie gier to przeważnie postacie fikcyjne składające się w uproszczeniu z „warstwy audiowizualnej” oraz z „warstwy fabularnej”. Ta pierwsza jest niezbędna w niemal każdej grze, a druga zupełnie opcjonalna (jak nieraz i cała fabuła). Na tę pierwszą składają się szkice koncepcyjne, rysunki 2D i modele 3D, portrety, nagrania dialogów itp. Na drugą warstwę składają się nazwa bohatera, jego opis, a w pewnej mierze także linie dialogowe, jeśli budują charakter postaci (choćby słynne one-liner’y Duke Nukem’a).

Bohater nie musi być ani człowiekiem ani (mniej lub bardziej zantropomorfizowanym) zwierzęciem. DC Comics wygrało spór z właścicielem warsztatu produkującego repliki Batmobila (Gotham Garage). W ocenie sądu ten ikoniczny pojazd nabrał cech uprawniających do objęcia samodzielną ochroną. Mimo że Batmobil nie jest identyczny w każdym komiksie bądź filmie, to jest rozpoznawalny między innymi przez zastosowanie pewnych powtarzalnych motywów wizualnych, takich jak kratownica, spojler, gadżety i broń. To w zasadzie wystarczyłoby do rozstrzygnięcia sporu, ale w swoim wywodzie sąd poszedł o krok dalej przypisując Batmobilowi wprost status superbohatera o osobowości, którą kształtują takie cechy jak szybkość, siła, przebiegłość, nieuchwytność[1].

Batmobil, wz. 1966

Bohater gry jest więc fuzją jego przedstawienia wizualnego (ilustracje, modele 3D) i dźwiękowego (przede wszystkim nagrania wypowiedzi) oraz charakterystyki, którą rekonstruujemy choćby w oparciu o scenariusz, zwłaszcza dialogi. Każdy z tych elementów może być w pewnym zakresie objęty prawami własności intelektualnej i żeby zapewnić sobie prawną kontrolę nad bohaterem trzeba zebrać je wszystkie. Na początku warto jeszcze zaznaczyć, że prawa własności intelektualnej nie dotyczą umiejętności postaci (zwłaszcza bohaterów gier sieciowych), które są elementem – zasadniczo niepodlegającej ochronie – mechaniki gry.

WIZERUNEK BOHATERA GRY JAKO IP

Warstwa graficzna bohatera gry jest dość łatwa do uchwycenia i to przez kilka praw własności intelektualnej.

Po pierwsze, poszczególne przedstawienia plastyczne danej postaci będą najpewniej utworami w rozumieniu prawa autorskiego. Ochrona prawem autorskim powstaje bez konieczności dopełniania żadnych formalności z chwilą stworzenia utworu, choćby miał on postać nieukończoną. Dlatego chroniony będzie zarówno wczesny projekt wizerunku bohatera zamieszczony w pitchu, nie wykorzystane nigdzie szkice stworzone w toku produkcji, jak i ostateczna wersja, która trafi na okładkę pudełka z grą – a częściej – karty produktu w sklepie.

Po drugie, prawa autorskie rozciągają się na każde użycie takiego wizerunku, a więc nie tylko w grze wideo. Bez zgody właściciela praw autorskich nie można np. sprzedawać koszulek z nadrukowanym wizerunkiem postaci z gry. Prawo autorskie ma jednak swoje granice. Wyłącznością objęte jest zasadniczo korzystanie z utworu w formie oryginalnej lub przetworzonej. Kreacje tylko podobne do oryginału, ale nieprzejmujące z niego żadnych twórczych elementów nie będą naruszały praw autorskich.

Barik z Paladins

Wielu bohaterów z gier stanowi zresztą warianty pewnego typu postaci, a ich wygląd ma odzwierciedlać funkcje pełnione w grze. Dlatego nie uważam, żeby Barik z Paladins był „plagiatem” Torbjorna z Overwatch, nawet jeśli mają podobne umiejętności i pełnią zbliżoną rolę w grze. Z drugiej strony, stworzenie konkurencyjnej gry (np. sieciowego shootera), którego większość bohaterów została zainspirowana postaciami z wcześniejszej produkcji, mogłoby stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.

Torbjorn z Overwatch

Dużo bardziej problematyczne podobieństwo dostrzegam między Hunterem (Bulletville, poniżej po lewej) a zaprojektowanym później Fuse’m (Apex Legends). Jest ono problematyczne zwłaszcza z tego powodu, że cechy wspólne nie wynikają z konieczności przedstawienia cech postaci „kosmicznego pirata”.

To, co z perspektywy prawa autorskiego jest już jedynie dziełem inspirowanym, może być naruszeniem prawa z rejestracji wzoru przemysłowego. Dlatego warto rozważyć to narzędzie do ochrony projektu bohatera – zwłaszcza, jeśli poza samą grą projekt będzie wdrożony do serii zabawek lub gadżetów. Prawo z rejestracji wzoru przemysłowego obejmuje każdy wzór, który na tzw. zorientowanym użytkowniku nie wywołuje odmiennego ogólnego wrażenia i jest poręczną bronią w walce z producentami lub sprzedawcami podróbek – np. figurek, gier. Zarejestrowanie wzoru przemysłowego wymaga złożenia wniosku do urzędu patentowego właściwego dla terytorium, na którym wzór ma być chroniony. W przypadku terytorium UE sprawa jest ułatwiona o tyle, że wystarczy wniosek do Urzędu UE ds. Własności Intelektualnej – prawo z rejestracji wspólnotowego wzoru przemysłowego obejmuje terytorium całej UE[2]. Na taką rejestrację projektów postaci z gry Tearaway (poniżej po lewej) zdecydowało się studio Media Molecule[3] oraz swojej postaci (poniżej po prawej) – studio Outfit7 Limited[4].

Trzecią opcją uchwycenia wyglądu bohatera od strony prawnej jest prawo ochronne na (graficzny) znak towarowy. Znaki towarowe to oznaczenia służące do wskazania klientom, że towary ze znakiem towarowym (np. gry wideo, zabawki, filmy) pochodzą od określonego producenta. Znak towarowy zabezpiecza więc producenta lub wydawcę gry choćby przed używaniem wizerunku bohatera gry dla produktów, z którymi nie ma on wspólnego np. nielicencjonowane zabawki[5]. Poniżej główny bohater gry Angry Birds (ptak Red) jako znak towarowy (w wersji z gry oraz z filmu) i licencjonowane produkty, w tym licencjonowany zestaw Lego oparty na licencjonowanym filmie.

Jeśli w przypadku wzoru przedstawienie bohatera jest projektem produktu, to w przypadku znaku towarowego bohater jest znakiem sygnalizującym, że dany produkt pochodzi od producenta gry albo współpracującego z nim podmiotu.

NAZWA BOHATERA ZNAKIEM TOWAROWYM

Nazwa własna bohatera to znacznie mniej opcji ochrony niż w przypadku jego przedstawienia. Co do zasady odpada prawo autorskie (nie pozwala ono na ochronę pojedynczych słów) oraz wzory przemysłowe (ochronie podlega „postać” wytworu). Ochrona nazwy bohatera w postaci słownej jest ciekawa głównie dlatego, że nie ma znaczenia jej konkretne przedstawienie graficzne – wyłączność prawna obejmuje w praktyce większą liczbę wariantów oznaczenia niż przy znaku graficznym lub słowno-graficznym. Słownym znakiem towarowym są „Marcus Fenix”, „Lara Croft”, „Duke Nukem”[6], „Earthworm Jim”, „Worms” (bohater zbiorowy?), „Mario”[7] (unijny znak towarowy nr 007061501) oraz „Geralt”[8]. Nie ma przeszkód, żeby nazwę bohatera i jego wizerunek umieścić na jednym znaku towarowym – tak jak na słowno-graficznym znaku Pikachu[9].

Większą elastyczność w operowaniu znakami towarowymi daje jednak ochrona poszczególnych aspektów bohatera za pomocą odrębnych znaków towarowych. Przykładowo zarówno imię „Yoshi”, jak i jego trójwymiarowy kształt są dwoma niezależnymi unijnym znakami towarowymi[10].

Postacie z gier wideo zgłasza się jako znaki towarowe przede wszystkim dla takich towarów i usług jak: oprogramowanie gier komputerowych [do pobrania], oprogramowanie gier komputerowych [nagrane], programy komputerowe do gier wideo i gier komputerowych; usługi gier oferowane w systemie on-line za pośrednictwem sieci komputerowej, udostępnianie w trybie on-line informacji związanych z grami komputerowymi i rozszerzeniami do gier komputerowych (klasy 9 i 41 Klasyfikacji Nicejskiej). Jeśli ochrona miałaby obejmować także np. seriale telewizyjne, filmy telewizyjne i kinowe, książki, komiksy, breloczki, ubrania itp., to trzeba wskazać właściwą klasę i wyraźnie wymienić takie towary.

Wybór określonych towarów ma dwie konsekwencje. Po pierwsze, uprawniony powinien w sposób rzeczywisty używać znaku towarowego dla wybranych towarów – w przeciwnym razie naraża się na stwierdzenie wygaśnięcia znaku. W przypadku towaru lub usługi takich jak gra wideo ryzyko nie jest wysokie, ponieważ są one oferowane przez platformy sprzedażowe przez długi okres. Inaczej sprawa przedstawia się z gadżetami (kubki, figurki, koszulki), które przeważnie są dostępne jedynie przy okazji premiery[11]. Po drugie, wybrane towary wyznaczają zakres ochrony znaku. W uproszczeniu, uprawniony ze znaku może zakazywać innym osobom posługiwania się takim znakiem w obrocie gospodarczym na potrzeby towarów identycznych lub podobnych do towarów, dla których znak jest zarejestrowany[12]. Uprawniony może też zakazywać innym osobom zgłaszania takich oznaczeń jako znaków towarowych. W tym kontekście interesująca jest rejestracja polskiego znaku słowno-graficznego „Geralt” dla napojów alkoholowych (klasa 33 Klasyfikacji Nicejskiej)[13].

Na marginesie, w jednej z reklam do osoby Geralta nawiązał producent piwa, zrobił to jednak w bardziej subtelny sposób.

MONOPOL PRAWNY NA ZGRYŹLIWOŚĆ GERALTA?

Najtrudniejsza do ewentualnej ochrony jest charakterystyka bohatera. Przeważnie bohaterów fikcyjnych poznajemy dopiero wraz z rozwojem opowieści, sekcjonując i scalając rozproszone zdania opisujące poszczególne cechy, wnioskując na podstawie podejmowanych przez nich działań, kultywowanych zwyczajów, przeżyć wewnętrznych. Ten obraz jest o tyle kompletny, o ile twórca uznał to ważne dla fabuły albo przyjętej stylistyki, lecz im mniej będzie on oryginalny, tym mniejsze szanse są na uzyskanie wyłączności[14]. Dlatego jakąkolwiek szansę na wykreowanie osobowości o tym poziomie skomplikowania mają protagoniści z gier przygodowych bądź tych gier RPG, w których charakter bohatera jest graczowi narzucony. „Przeszczepienie” takiej postaci do innej gry, książki lub filmu – nawet pod innym imieniem – potencjalnie mogłoby stanowić naruszenie praw autorskich do pierwowzoru (np. utworu literackiego jakim jest scenariusz gry) bądź czyn nieuczciwej konkurencji. Udowodnienie takiego naruszenia przeważnie nie będzie zadaniem łatwym.

DO KOGO NALEŻY BOHATER GRY?

Skoro bohater gry wideo składa się głównie z własności intelektualnej, to o jego losach zadecyduje ten, kto pozyska odpowiednie prawa. Majątkowe prawa autorskie powstaną na rzecz twórcy z chwilą, gdy zostanie przez niego ustalony w jakiejkolwiek postaci „przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze” np. szkic wizerunku bohatera. Nie ma znaczenia, czy taki szkic zostanie kiedykolwiek ukończony ani jaką będzie miał wartość artystyczną lub majątkową. Jeżeli producent gry zatrudnia twórcę na podstawie stosunku pracy, to prawa autorskie do tzw. utworów pracowniczych generalnie przechodzą na pracodawcę[15]. Do każdego utworu prawa powstaną oddzielnie, więc w interesie producenta gry leży takie zorganizowanie procesu tworzenia gry, żeby nie powstały wątpliwości, czy nabył on prawa do wszystkich assetów. Przykładowo – do nieukończonego projektu stworzonego na etapie prac koncepcyjnych przez byłego pracownika, a który to projekt świetnie nadałby się do premierowych materiałów prasowych.

Jeżeli ostateczny efekt wynika ze współdziałania więcej niż jednej osoby, to od nich wszystkich należy nabyć prawa autorskie. Interesujący spór toczył się na kanwie komiksu „Spawn” pomiędzy Neilem Gaimanem a Scottem McFarlane[16]. Początkowo obydwaj panowie pracowali nad serią wspólnie. McFarlane był ilustratorem, więc a aspekcie wizualnym to on powołał do życia bohaterów komiksu, podczas gdy Neil Gaiman sugerował cechy charakteru i opracował generalną linię fabularną. Kiedy ich drogi się rozeszły a Scott McFarlane z sukcesem wydawał kolejne zeszyty, Neil Gaiman wytoczył powództwo po uznanie jego współautorstwa do postaci występujących w komiksie, zwłaszcza Angeli, księcia Nicholasa Cogliostro i Medieval Spawn’a. Sąd zauważył, że co prawda na podstawie samego tylko słownego opisu np. księcia Cogliostro można by uznać za postać stereotypową, to w połączeniu z nazwą oraz graficznym wizerunkiem spełnia on wymogi objęcia ochroną prawa autorskiego. Z drugiej jednak strony bez wkładu powoda – samodzielnie nie będącego utworem – rzeczona postać byłaby chroniona jedynie na płaszczyźnie graficznej. W konsekwencji sąd uznał obydwu artystów za współautorów[17].

Prawa własności przemysłowej – prawo ochronne na znak towarowy i prawo z rejestracji wzoru przemysłowego powstaną na rzecz wnioskodawcy dopiero po wydaniu decyzji przez odpowiedni urząd. Producent powinien więc najpierw nabyć prawa od swoich pracowników i współpracowników (prawa autorskie, prawo do uzyskania prawa na wzór przemysłowy) a następnie dokonać zgłoszenia. Materiały graficzne przeważnie mogą być chronione zarówno prawem autorskim (ochrona powstaje automatycznie) i prawem własności przemysłowej np. jako znak towarowy (ochrona powstaje przez wydanie decyzji administracyjnej)[18].

Każde z majątkowych praw własności intelektualnej[19] można wycenić – jeśli wycena będzie korzystna to prawa mogą stanowić istotny składnik wartości całego studia. Wartość tych praw, szczególnie znaków towarowych, będzie wzrastać im bardziej popularna będzie gra – im więcej kopii kupią gracze oraz im szerszy będzie marketing. Prawa własności intelektualnej to również narzędzia pozwalające studiu deweloperskiemu zarządzać korzystaniem z bohaterów –licencjonować korzystanie z ich wizerunków na określonych zasadach i terytoriach – np. autoryzować ich występ w filmie animowanym, komiksie czy na koszulce. Zachowanie przez studio praw własności intelektualnej po stronie studia daje też kontrolę nad tworzeniem sequeli i spin-offów.

Niezależnie od tego czy bohater to ptak, samolot czy Superman[20], są oni bez wątpienia twórczą kreacją, a ta jest w centrum zainteresowania prawa własności intelektualnej. Dlatego tworzenie bohatera gry to nie tylko wyzwanie artystyczne, gameplayowe i marketingowe, ale też prawne.

 

Przypisy:

[1] DC Comics v. Towle, 2013 WL 541430, F. Supp. 2d (C.D. Cal. Feb. 7, 2013).

[2] Bez potrzeby dokonywania jakichkolwiek formalności powstaje ochrona tzw. niezarejestrowanym wzorem przemysłowym UE. W swoich założeniach jest to prawo bardzo podobne do „klasycznego” wzoru przemysłowego, odróżnia m.in. brak konieczności dokonywania rejestracji oraz ograniczony zakres ochrony – zwłaszcza krótszy czas jej trwania.

[3] Iota – wspólnotowy wzór przemysłowy nr 002088013-0002, Atoi – wspólnotowy wzór przemysłowy nr 002088013-0003.

[4] Wspólnotowy wzór przemysłowy nr 007695119.

[5] Angry Birds – unijne znaki towarowe nr 009894445 i nr 013308267. Znaki zarejestrowane a rzeczywiście używane na produktach różnią się szczegółami.

[6] Przez krótki czas bohater tej serii gier nosił miano „Duke Nukum”, ponieważ Apogee Software zorientowało się, że Duke Nukem to jeden z antagonistów Kapitana Planety z serialu Kapitan Planeta i planetarianie. Gdy okazało się, że producent serialu nie zarejestrował „Duke Nukem” jako znaku towarowego, zrobiło to Apogee i przechrzciło swojego bohatera z „Duke Nukum” ponownie na „Duke Nukem”.

[7] Kolejno unijne znaki towarowe nr 006889431, 000549006, 009959181, 010936458, 000857292, 010936458.

[8] Unijny znak towarowy nr 011918257. Słowne znaki „Geralt” zostały zarejestrowane zarówno przez Andrzeja Sapkowskiego, jak i przez CD Projekt S.A. W analogiczny sposób postąpiono ze znakiem „Geralt of Rivia”.

[9] Unijny znak towarowy nr 017252784.

[10] Unijne znaki towarowe nr 004230694 oraz 015298607.

[11] Z wyjątkiem najpopularniejszych marek.

[12] W przypadku, gdy znaki lub towary nie są identyczne, uprawniony musi jeszcze wykazać, że zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd. Wymóg podobieństwa towarów nie ma zasadniczo znaczenia dla tzw. znaków renomowanych.

[13] Prawo ochronne nr R.333556.

[14] Do kanonu weszły już orzeczenia amerykańskich sądów w sprawach dotyczących filmu „The Cohens and The Kellys” (bohaterami filmu były dwie skłócone rodziny) oraz filmu Sokół Maltański: Anne Nichols v. Universal Pictures, 45 F.2d 119 (2d Cir. 1930) oraz Warner Bros. Pictures, Inc. v. Columbia Broad. Sys. Inc., 216 F.2d (9th Cir. 1954). Argument o ochronie spójnej charakterologicznie postaci James’a Bonda (granego w kolejnych filmach przez różnych aktorów) podniesiono również w sporze Metro-Goldwyn-Mayer v. American Honda, 900 F. Supp. 1287 (C.D. Cal. 1995).

[15] Słowo „generalnie” sugeruje, że ustawieniu procesów nabywania praw w studiu deweloperskim warto poświęcić uwagę.

[16] Postać Spawn’a jest też dobrym przykładem na „elastyczność” fikcyjnych postaci. Spawn jest bohaterem komiksu, serialu animowanego, filmu, gry planszowej, gier video oraz concept albumu zespołu Iced Earth.

[17] Gaiman v. McFarlane, 360 F.3d 644, 660 (7th Cir. 2004). Szerzej G. Schienke, „The Spawn of Learned Hand-A Reexamination of Copyright Protection and Fictional Characters: How Distinctly Delineated Must the Story Be Told?” [w:] „Marquette Intellectual Property Law Review” t. 9 nr 1, 2005, s. 74 i nast. Oczywiście sprawa była rozstrzygana w oparciu o prawo obowiązujące w USA, więc należy podchodzić do tego przykładu z pewną rezerwą.

[18] Od tej reguły są pewne wyjątki – niezarejestrowany unijny wzór przemysłowy i znak towarowy powszechnie znany.

[19] Majątkowe prawa autorskie, prawo ochronne na znak towarowy, prawo z rejestracji wzoru przemysłowego.

[20] Detective Comics, Inc. v. Burns Publications, 111 F.2d 432; 434 (2d Cir. 1940).

NAPISZ DO AUTORA:

Marcin Balicki

adwokat
Senior Associate

PRAWO MA BYĆ STERYLNE. Społeczeństwo oczekuje od państwa sprawiedliwości. W interesie państwa jest mu ją zapewnić.

PRAWO MA BYĆ STERYLNE. Społeczeństwo oczekuje od państwa sprawiedliwości. W interesie państwa jest mu ją zapewnić.

utworzone przez | 19 kwietnia, 2021 | ! POLECANE !, LITIGATION, MISC

Czytaj: 5 min

Otrzymałem i otrzymuję wiele sygnałów od zupełnie obcych mi ludzi w sprawie uniewinnienia niesłusznie skazanego i uzyskania zadośćuczynienia, jak też odszkodowania za 18 lat spędzonych w więzieniu. Część tych kontaktów to gratulacje, za które dziękuję.

Chciałbym jednak wyraźnie podkreślić, że końcowy wynik tych starań o wolność to wynik wysiłków wielu ludzi. Przede wszystkim policjanta, Remigiusza Korejwy, człowieka z ogromnym szacunkiem do prawa, jak też z wewnętrznym poczuciem sprawiedliwości. Mimo że wielokrotnie mam krytyczny stosunek do obecnych działań prokuratury, to na szczególne podkreślenie zasługuje rola we wznowieniu postępowania przed Sądem Najwyższym dwóch prokuratorów z Wydziału Zamiejscowego Prokuratury Krajowej we Wrocławiu Roberta Tomankiewicza i Dariusza Sobieskiego. Sukces nie byłby możliwy bez zespołu prawników mojej kancelarii SPCG.

Wspaniale zachowali się sędziowie Sądu Najwyższego, którzy precyzyjnie przeanalizowali obszerne materiały procesowe. Wynik procesu o odszkodowanie jest budującym przykładem wyroku wynikającego z mądrości życiowej i doświadczenia prawniczego sędziego Sądu Okręgowego w Opolu Dariusza Kity. Publicznie dokonał się akt sprawiedliwości, o której rzadko się u nas mówi w systemie prawnym państwie – i jeszcze rzadziej stosuje.

I ten właśnie aspekt przeważa w pełnych satysfakcji słowach, które do mnie docierają. Wiedziałem, że narasta wśród nas pragnienie sprawiedliwości, ale nie przypuszczałem, że jest tak silne i powszechne. Gdyby państwo było firmą, powiedziałbym, że powstał gigantyczny rynek, który domaga się szybkich dostaw. W systemie prawa i wymiaru sprawiedliwości te reguły działają inaczej, ale jedno jest pewne. Społeczeństwo oczekuje od państwa sprawiedliwości. W interesie państwa jest mu ją zapewnić.

Stare zostały, doszły nowe

Mam sporo doświadczeń akademickich, zawodowych, trochę politycznych i mnóstwo życiowych. Ogromnie cieszy mnie ten popyt na sprawiedliwość. Początkowo trudno będzie ją zapewnić, bo ciągle mamy fatalne przyzwyczajenia rodem z PRL, a wolna Polska chyba nie miała czasu się tym zająć. Nie zwalczyliśmy starych, złych nawyków, wyhodowaliśmy niedobre nowe. Jest to tym smutniejsze, że 30 lat temu wszędzie na świecie na dźwięk słowa „Polska” ręce same składały się do oklasków. Daliśmy światu wolność. Kolosalne przemiany ustrojowe przebiegały modelowo. Błyskawicznie zbudowano strukturę prawną tej pokojowej rewolucji i pieczołowicie jej przestrzegano. Przy wszystkich mankamentach organizacyjnych i proceduralnych, Polska była miejscem nadziei i optymistycznych oczekiwań.

Co się stało, dlaczego nie zostały spełnione? Dlaczego Polaków tak uwiera niesprawność – i niekiedy zawodność systemu wymiaru prawa? Dlaczego zagranicą mamy opinię kraju o szybko pogarszającym się stanie stosowania jego fundamentalnych zasad? Już nas nie oklaskują. Niektórzy nam współczują, inni grożą ciężkimi sankcjami.

Diagnoz jest tyle, ile osób ją formułujących, ale jedno jest dla mnie pewne: prawo stało się instrumentem gry aktualnie rządzącego ugrupowania. Służy, jak w PRL, partii. Partyjnemu państwu zresztą też. Straciliśmy nie tylko piękną legendę, ale też zdolność skutecznego zarządzania sferą, która codziennie – pośrednio lub wprost – dotyka życia milionów Polaków. Oni to odczuwają i pragną czegoś zupełnie innego. Obiektywnej, mądrej, sprawnej i całkowicie niezależnej od jakichkolwiek chwilowych układów sprawiedliwości.

Rządzącym nie idzie dobrze

Nie oddaję się pięknym marzeniom. Znam sytuację polskiego systemu prawnego z każdej strony: teorii prawa, jego stosowania, politycznych uwarunkowań, praktycznych ograniczeń. Ale wiem też o ogromnym, narastającym niezadowoleniu społeczeństwa z rzeczywistości prawnej, w jakiej żyje. I o pragnieniu sprawiedliwości, które jest tak silne, że po prostu musi być dostrzeżone przez polityków. Oni tworzą ramy, w których poruszają się ci, którzy prawo stosują.

Zdaję sobie sprawę, że rządzenie to twardy kawałek chleba. Sam to sprawdziłem na sobie. Są pokusy ułatwiania sobie codziennych trudów. Możliwości chodzenia na skróty jest sporo, jeśli zgodzimy się na małą sterylność systemu prawa. Można chyłkiem wprowadzać jakieś przepisy, mianować odpowiednich ludzi, nagiąć procedury. Gdy ma się większość parlamentarną i odporność na reakcje publiczne, to wszystko wydaje się w porządku. Rządzącym dobrze idzie. A przynajmniej oni tak uważają. Ale to są pozory. Sprawna sprawiedliwość w systemie funkcjonowania prawa jest jeszcze ważniejsza od reżimu sterylności na sali operacyjnej. Nie wolno dopuszczać do obecności jakichkolwiek bakterii politycznych czy koniunkturalnych w systemie, który tworzy konstrukcję prawną kraju i dba, żeby wszystko w niej funkcjonowało bezbłędnie. To – powtarzam – może być nieco uciążliwe dla ludzi władzy, którzy lubią ułatwiać sobie życie. Jest to jednak konieczne dla trwałego zdrowia systemu prawnego, satysfakcji z państwa i wiary w to, co robi.

Co najbardziej uderza mnie w głosach, które docierają po wyroku w Opolu? Nuta niekłamanej satysfakcji, dumy i radości z tego, że państwo okazało się honorowe, że potrafiło naprawić błędy, które jego urzędy czy służby popełniły. Ludzie potrzebują eleganckiej sprawiedliwości i bardzo ją cenią. W tym obszarze tkwi ogromny kapitał poparcia dla działań publicznych temu służących i ludzi, jacy się do tego przyczyniają. Politycy, którzy każdego dnia liczą głosy i oglądają słupki sondaży opinii publicznej, mają pod ręką odkrywkową kopalnię złota.

Zwrot ku odmiennie, rzetelnie, racjonalnie traktowanej sprawiedliwości wytworzy potężną polityczną siłę nośną. Odpowiedź na oczekiwanie obywateli w sytuacji, kiedy jest ono tak precyzyjnie zdefiniowane, musi być skuteczna. Dać siłę, która doprowadzi do władzy. A później umożliwi skuteczne tej władzy sprawowanie bez codziennych łamańców i manewrów, które dzisiaj obserwujemy. I którymi jesteśmy coraz bardziej rozczarowani i zmęczeni.

Te łamańce odbierają nam komfort życia i poczucie bezpieczeństwa. Nic nie jest pewne, wszystko wydaje się na niby. Informacje o kilkuletnich perypetiach sądowych pani z kiosku, która nie wydała groszowego paragonu fiskalnego, ośmiesza państwo i niepokoi. Powtarzające się oskarżenia starszych kobiet o pobicie rosłych policjantów ośmieszają policję, ale zwykłym ludziom jest nie do śmiechu. Ich to boli, niepokoi, budzi sprzeciw. Chaos, niechlujstwo interpretacji prawa podatkowego podważa stabilność całego systemu państwa. Wszyscy to odczuwamy. Żyjemy gorzej, niż chcielibyśmy i mogli.

Dobrobytu się nie pożycza

To nie są gorzkie żale, bo mam na myśli bardzo konkretne sprawy i parametry. Teraz, kiedy w wyniku pandemii wiele ustalonych struktur, działań i zachowań staje pod znakiem zapytania, trzeba myśleć o przyszłości. Co dalej z Polską, w jakim kierunku i jak szybko pójdziemy? Musimy rozwijać gospodarkę, bo Polacy chcą żyć w dobrobycie. Nie stworzymy go, drukując banknoty czy pożyczając za granicą pieniądze. Musimy zbudować ten dobrobyt jak najszybciej i na jak najtrwalszych fundamentach.

Takim fundamentem jest mądrość prawna państwa i powszechne stosowanie kryterium sprawiedliwości w jego działaniach. Nie mamy żadnych powodów, żeby być podzieleni, tak jak teraz jesteśmy. Mamy wszelkie możliwości, żeby się zjednoczyć na gruncie wspaniałej tradycji sprzed 30 lat i mądrej kalkulacji priorytetów na przyszłość. Stworzenie w Polsce wyjątkowo sprawnej, przyjaznej dla obywateli, powszechnie stosowanej i akceptowanej konstrukcji sprawiedliwości oraz rosnącej doskonałości systemu prawnego jest gwarancją sukcesu. Świat idzie bowiem w przeciwnym kierunku – naginania lub rozbijania demokracji, omijania czy łamania prawa. Jeśli będziemy inni, szybko to zostanie dostrzeżone.

Bądźmy inni

Wysoka jakość stanowienia i stosowania prawa, podporządkowana wymogom sprawiedliwości, uzyska przede wszystkim potężną akceptację społeczną. To przełoży się na zwiększenie stabilności wewnętrznej, bezpieczeństwa, łatwości i skuteczności budowy kapitału społecznego. A także, co bardzo ważne, na wysoką jakość życia. Polska zacznie znów budzić przyjazne zainteresowanie świata i przyciągać inwestycje z najwyższej półki. Jesteśmy ulokowani w samym środku Europy, nie mamy żadnych napięć etnicznych ani religijnych, nie występują konflikty ekonomiczne regionów.

Te sztuczne podziały, które wywołano z niskich pobudek politycznych, zaczną znikać. Polska stanie się dla świata atrakcją przyciągającą pozytywną energię i wielkie kapitały. Wtedy przyspieszenie naszego wzrostu gospodarczego będzie niemal automatycznym skutkiem tego procesu. Staniemy się krajem silnego prawa, honorowego i wielkodusznego państwa, chęci i możliwości zgodnej współpracy ludzi ceniących to, co ich otacza. Taka Polska będzie naprawdę wspaniałym miejscem do życia.

Tekst ukazał się 6 kwietnia 2021 r. w tygodniku „Rzecz o prawie”, dodatku do dziennika „Rzeczpospolita”. Pełna wersja dostępna w serwisie prawo.rp.pl.

Zbigniew Ćwiąkalski SPCG

NAPISZ DO AUTORA:

prof. Zbigniew Ćwiąkalski

adwokat
Partner

Czy jeden wyrok czyni „wiosnę” z perspektywy uczestników funduszy inwestycyjnych zamkniętych?

Czy jeden wyrok czyni „wiosnę” z perspektywy uczestników funduszy inwestycyjnych zamkniętych?

utworzone przez | 30 marca, 2021 | ! POLECANE !, REGULATORY

Czytaj: 4 min

Współpraca: mec. Artur Zapała, Partner.   

W ostatnich dniach media społecznościowe i witryny internetowe obiegła wiadomość o wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie w sprawie o sygn. I ACa 263/19, w ramach którego uznano, że postanowienia statutu funduszu inwestycyjnego zamkniętego mogą zostać uznane za klauzule niedozwolone, niewiążące inwestorów będących konsumentami. W konsekwencji sam statut funduszu inwestycyjnego zamkniętego może być uznany za wzorzec umowny. Bez wątpienia utrwalenie się przytoczonego poglądu mogłoby okazać się brzemienne w skutkach z punktu widzenia praktyki obrotu, w szczególności może stanowić przyczynek do kierowania roszczeń przez uczestników przeciwko funduszom inwestycyjnym.

Problem możliwości kontroli statutu funduszu inwestycyjnego zamkniętego w trybie właściwym dla kontroli wzorców umownych jest jednak bardziej złożony, niż jest to przedstawiane w ramach szczątkowych relacji w mediach społecznościowych, co zostanie wykazane w dalszej części niniejszego tekstu. Ponadto nie należy tracić z pola widzenia innych orzeczeń sądów apelacyjnych, które wyraziły zgoła odmienny pogląd od Sądu Apelacyjnego w Warszawie.

STATUT FUNDUSZU INWESTYCYJNEGO ZAMKNIĘTEGO

Jednym z warunków utworzenia funduszu inwestycyjnego zamkniętego przewidzianych w art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (dalej jako: „Ustawa o funduszach”) jest nadanie funduszowi statutu. Statut jest nadawany przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych i stanowi dokument założycielski funduszu, który zgodnie z poglądem wyrażonym w doktrynie pełni funkcje ustrojową oraz informacyjną[1]. Nadanie statutu funduszowi inwestycyjnemu następuje w drodze jednostronnej czynności prawnej towarzystwa funduszy inwestycyjnych.  Postanowienia zawarte w treści statutu funduszu inwestycyjnego dzieli się na dwie kategorie, tj. opisujące strukturę funkcjonowania funduszu jako osoby prawnej (czynnik wewnętrzny) oraz określające prawa i obowiązki uczestników funduszu, a także podmiotów mogących wywierać wpływ na działalność funduszu (czynnik zewnętrzny)[2].

Rozważenia wymaga, czy statut funduszu inwestycyjnego zamkniętego odpowiada ogólnym kryteriom pozwalającym na dokonanie jego kwalifikacji jako wzorca umownego.

W doktrynie przyjmuje się, że przez wzorce umów należy rozumieć wszelkie gotowe klauzule umowne, które zostały przygotowane z góry na użytek przyszłych umów[3]. Cechą charakterystyczną wzorców umownych jest to, że są one opracowywane jednostronnie przez podmioty, które zamierzają zawrzeć wiele umów na identycznych warunkach kontraktowych[4]. Zadaniem wzorców umownych jest ułatwienie masowego zawierania umów o zestandaryzowanej treści. Statut funduszu inwestycyjnego, jak wskazano powyżej, tworzony jest nie w celu ustandaryzowania procesu zawierania wielu umów o analogicznej treści, ale stanowi on dokument o charakterze ustrojowym, który reguluje sposób funkcjonowania osoby prawnej jaką jest fundusz inwestycyjny zamknięty.

Poza określeniem nazwy, rodzaju funduszu, firmy i siedziby towarzystwa funduszy inwestycyjnych, które jest organem funduszu, sposobu reprezentacji funduszu statut określa przede wszystkim cel inwestycyjny oraz politykę inwestycyjną funduszu, a także inne niż wynikające z ustawy prawa uczestników funduszu inwestycyjnego. Tym samym statut może przyznawać uczestnikom dodatkowe prawa, które nie wynikają wprost z ustawy, a które są inkorporowane w certyfikatach inwestycyjnych funduszu.

Mając powyższe na uwadze zupełnie inny jest cel wzorców umownych, a zupełnie inny statutu funduszu inwestycyjnego. Ponadto wzorce umowne, aby kształtowały treść stosunku obligacyjnego między stronami muszą zostać do niego inkorporowane, co musi odbyć się w trybie uregulowanym w art. 384 k.c., tymczasem statut reguluje prawa uczestników w związku z tym, że są oni legitymowani z tytułu posiadanych certyfikatów inwestycyjnych funduszu.

Niezależnie od powyższego wyraźnego odróżnienia od samego statutu funduszu inwestycyjnego wymaga czynność prawna zapisu na certyfikaty inwestycyjne funduszu oraz ich przydziału na podstawie której uczestnik nabywa certyfikaty inwestycyjne funduszu. Przyjmuje się, że nabycie certyfikatów inwestycyjnych ma charakter umowny. W relacji tej występuje nabywca certyfikatów, którym jest uczestnik oraz fundusz, który dokonuje ich przydziału.

Mając powyższe na uwadze należy zauważyć, że nawet gdyby przyjąć, że statut funduszu inwestycyjnego posiada cechy wzorca umownego, co jak wskazano wyżej jest wysoce wątpliwe, to należy zauważyć, że zbiór tych klauzul został przygotowany przez inny podmiot niż podmiot, który faktycznie się nim posługuje. Statut jest przygotowywany i nadawany przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych, tymczasem przydziału certyfikatów inwestycyjnych dokonuje fundusz inwestycyjny.

ODMIENNE POGLĄDY W ORZECZNICTWIE

Podkreślić należy, że problematyka kwalifikacji statutu funduszu inwestycyjnego zamkniętego, jako wzorca umownego stanowiła przedmiot badania przez inne sądy niż Sąd Apelacyjny w Warszawie. W wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w sprawie o sygn. I ACa 547/19 uznał, że:

„chybiony jest też zarzut wskazujący na niedozwolone postanowienia umowne zawarte w statucie pozwanej i naruszenie art. 385[1] § 1 i 2 k.c. i 385[3] pkt. 8 k.c. Przede wszystkim wskazane przepisy odnoszą się do treści umowy zawartej z konsumentem nie zaś do innych dokumentów mających wpływ na jej treść. Gdyby jednak uznać, że statut został inkorporowany do treści zapisu na certyfikaty i stanowił jego integralną część to i tak brak podstaw do uwzględnienia powyższego zarzutu. Wskazane jako niedozwolone postanowienie to według skarżącej zapis art. 20 statut określający zasady wykupu certyfikatów a ściślej te jego postanowienia, które dotyczą redukcji wykupu (punkt 7 i 8)”.

W przywołanym orzeczeniu Sąd Apelacyjny we Wrocławiu wyraził słuszny pogląd, że statut funduszu inwestycyjnego nie jest dokumentem kształtującym treść umowy zawartej przez fundusz z uczestnikiem w związku z dokonanym zapisem. Statut funduszu kształtuje treść praw inkorporowanych w certyfikatach inwestycyjnych stanowiących papiery wartościowe, które stanowią przedmiot nabycia na podstawie zapisu.

PODSUMOWANIE

Podsumowując, pogląd sprowadzający się do uznania, że statut funduszu inwestycyjnego zamkniętego stanowi wzorzec umowny jest wysoce dyskusyjny.

Jednocześnie może on stanowić podstawę do kwestionowania przez uczestników funduszy postanowień statutów, w szczególności odnoszących się do wykupów certyfikatów inwestycyjnych funduszu. Postanowienia te bardzo często przewidują możliwość zastosowania tzw. redukcji, która stanowi swoistego rodzaju wentyl bezpieczeństwa na wypadek, gdyby realizacja wszystkich zgłoszonych żądań wykupu zagrażała możliwości realizacji celu inwestycyjnego. Zazwyczaj opisane postanowienia wprowadzające redukcję są powiązane ze stanem środków płynnych funduszu, które w istocie warunkują możliwość dokonania wykupu.

Przypisy:

[1] A. Nowak, Komentarz do art. 18 [w:] Ustawa o funduszach inwestycyjnych. Komentarz. Tom I. Art. 1–157, pod red. A. Kidyby, SIP LEX.

[2] A. Chłopecki, M. Dyl, Prawo rynku kapitałowego, wyd. 5, Warszawa 2017, s. 179.

[3] M. Bednarek, P. Mikłaszewicz [w:] Prawo zobowiązań – część ogólna. System Prawa Prywatnego tom 5, pod red. K. Osajda, wyd. 3, Warszawa 2020, s. 661.

[4] Ibidem.

Napisz do autorów:

Piotr Rodziewicz

adwokat
Senior Associate

Artur Zapała

radca prawny
Partner

5G à la polonaise. Czy Premier powinien wskazywać beneficjenta częstotliwości?

5G à la polonaise. Czy Premier powinien wskazywać beneficjenta częstotliwości?

utworzone przez | 12 marca, 2021 | ! POLECANE !, REGULATORY

Czytaj: 6 min

Współpraca: prof. Sławomir Dudzik, Partner.

Częstotliwości na potrzeby technologii 5G są już w Europie w dużej części rozdysponowane. W ostatnich miesiącach zrobiły to m.in. Czechy, Słowacja, Grecja, Szwecja i Hiszpania. Powszechnie wykorzystywanym narzędziem są w tym przypadku aukcje częstotliwości. W Polsce nadal niewiele się w tym zakresie dzieje. Planowana w 2020 r. aukcja częstotliwości z zakresu 3,6 GHz została unieważniona i ciągle nie wiadomo, kiedy zostanie przeprowadzona. Zdziwienie budzą również plany dotyczące częstotliwości z zakresu 700 MHz. Rząd planuje w tym zakresie iść własną drogą, pomijając nie tylko doświadczenia innych państw, lecz także stwarzając ryzyko naruszenia prawa unijnego.

W ramach nowelizacji ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa prawodawca postanowił dokonać zmian również w ustawie Prawo telekomunikacyjne (dalej: p.t.). Nowy przepis – art.1154 t.p. (w wersji z 4 marca 2021 r., dalej nazywanego Projektem), miałby wprowadzać nieznany dotąd tryb wskazania podmiotu uprawnionego do uzyskania rezerwacji częstotliwości. Projekt upoważnia prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (UKE) do przydzielenia wybranemu przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu częstotliwości z zakresu 700 MHz w celu oferowania przez niego usług dostępu telekomunikacyjnego na warunkach hurtowych. Przedsiębiorca taki (na potrzeby tego artykułu zwany „przedsiębiorcą hurtowym”) miałby zostać wskazany przez prezesa Rady Ministrów („prezes RM”), który kierowałby się wynikami analizy przygotowanej przez prezesa UKE.

Projekt budzi jednak poważne wątpliwości co do zgodności z przepisami unijnymi, zwłaszcza z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2018/1972 z 11 grudnia 2018 r. ustanawiającą Europejski kodeks łączności elektronicznej („EKŁE”). 

Jednym z celów, jakie prawodawca unijny stawia w EKŁE państwom członkowskim, jest promowanie przewidywalności regulacyjnej, co w szczególności dotyczy zasad gospodarowania prawem wykorzystania widma radiowego. Oznacza to, że przedsiębiorcy nie powinni być zaskakiwani działaniami organów regulacyjnych, a przeciwnie – powinni mieć możliwość antycypowania działań organu w stopniu pozwalającym rozsądnie planować działalność, w tym inwestycje w infrastrukturę telekomunikacyjną. Projektowane przepisy tego nie zapewniają.

Przede wszystkim nie jest jasne, jakie okoliczności miałyby uzasadniać zastosowanie nowego trybu „wskazania” przedsiębiorcy hurtowego przez prezesa RM. Przedmiot analizy prezesa UKE stanowiącej podstawę do zastosowania nowego trybu, został określony w projekcie bardzo ogólnie. Trudno zwłaszcza wskazać okoliczności, które prezes UKE mógłby uznać za przesądzające o jego zastosowaniu. Jedyny aspekt analizy, który poddaje się bardziej wymiernej ocenie, dotyczy zakresu pokrycia terytorium kraju infrastrukturą zapewniającą dostęp do sieci o bardzo dużej przepustowości. Jednak w praktyce prezes UKE miałby zasadniczo nieograniczoną swobodę w doborze okoliczności, które w jego ocenie mogłoby uzasadniać zastosowanie nowego, wyjątkowego trybu.

Warto zwrócić uwagę, że projekt odczytany literalnie („Analiza […] zawiera określenie przesłanek uzasadniających wskazanie przedsiębiorcy telekomunikacyjnego”) nie zostawia prezesowi UKE żadnej swobody co do wniosków analizy. Ma ona po prostu zmierzać do uzasadnienia potrzeby wskazania przedsiębiorcy hurtowego. Z chwilą, w której prezes RM zwróci się do prezesa UKE o przygotowanie analizy, jej wynik zdaje się już z góry przesądzony.

Kolejną istotną, a być może kluczową, wadą projektu jest brak wskazania jakichkolwiek zasad, w oparciu o które prezes RM miałby wskazać przedsiębiorcę hurtowego. W myśl przepisów EKŁE przyznanie praw użytkowania widma w przypadku ograniczonej dostępności tych praw (a tak na pewno jest w przypadku częstotliwości z zakresu 700 MHz), powinno nastąpić według kryteriów selekcji i procedury, które muszą być obiektywne, przejrzyste, niedyskryminacyjne oraz proporcjonalne. Projekt takich kryteriów nie spełnia. Przewiduje, że przedsiębiorca hurtowy zostanie po prostu „wskazany” przez prezesa RM.

Należy dostrzec, że zgodnie z projektem wskazując przedsiębiorcę hurtowego, prezes RM powinien zmierzać do pokrycia terytorium kraju infrastrukturą zapewniającą dostęp do sieci o bardzo dużej przepustowości oraz do realizacji celów dokumentów programowych UE. Nie jest to jednak żadne kryterium w rozumieniu EKŁE, zwłaszcza że nie wiadomo, w jaki sposób prezes RM oceniałby, który przedsiębiorca osiągnie taki cel w najwyższym stopniu. Nic nie wyjaśnia odwołanie do dokumentów programowych Unii, ponieważ nie wiadomo nawet, o jakie dokumenty chodzi. W praktyce, wskazując przedsiębiorcę hurtowego, prezes RM nie będzie więc skrępowany żadnymi bliżej określonymi przesłankami.

Warto w tym miejscu dodać, że zgodnie z motywem 7 decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/899 z 17 maja 2017 r. w sprawie wykorzystywania zakresu częstotliwości 470–790 MHz w Unii, przydział zakresu częstotliwości pasma 700 MHz powinien zostać zorganizowany w sposób sprzyjający konkurencji i przeprowadzony w sposób, który nie zakłóca istniejącej konkurencji. Z kolei w zaleceniu 2020/1307 z 18 września 2020 r. w sprawie wspólnego unijnego zestawu narzędzi służących zmniejszeniu kosztów wprowadzania sieci o bardzo dużej przepustowości oraz zapewnieniu terminowego i sprzyjającego inwestycjom dostępu do widma radiowego 5G […], w motywie 27, Komisja wskazuje, iż na potrzeby przyznawania praw użytkowania w odniesieniu do pasm częstotliwości, których dotyczy problem ograniczonej dostępności, państwa członkowskie na ogół powinny stosować konkurencyjne procedury wyboru takie jak aukcje. Procedura „wskazania” przedsiębiorcy hurtowego przez prezesa RM z pewnością nie może zostać uznana za sprzyjającą konkurencji. Kwestia konkurencyjności nie jest nawet objęta analizą prezesa UKE.

Kolejnym istotnym mankamentem projektu jest brak jawności procedury wyboru przedsiębiorcy hurtowego, wymaganej przez przepisy EKŁE. Kwestie związane z ograniczeniem praw użytkowania oraz cele, jakie przyświecają procedurze selekcji, powinny bowiem zostać poddane konsultacjom rynkowym, w ramach których każdy zainteresowany podmiot mógłby przedstawić swoją opinię. Na dalszym etapie każda decyzja dotycząca wybranej procedury selekcji i powiązanych warunków, z wyraźnym podaniem jej uzasadnienia, powinna zostać opublikowana. Ponadto po określeniu procedury selekcyjnej państwa członkowskie powinny zaprosić do składania wniosków o przyznanie praw użytkowania.

Tymczasem projekt nie przewiduje żadnego ogłoszenia o przystąpieniu przez prezesa RM do wyboru podmiotu, który będzie pełnił funkcję przedsiębiorcy hurtowego. Nie jest również przewidziane zaproszenie podmiotów zainteresowanych do uczestnictwa w procedurze wskazania przedsiębiorcy hurtowego przez prezesa RM. Projekt wymaga przeprowadzenia konsultacji, ale nie wynika z niego, aby miały obejmować – jak tego wymaga EKŁE – uzasadnienie, cele i warunki przeprowadzenia procedury „wskazania” przedsiębiorcy hurtowego.

Projekt nie zapewnia ponadto podmiotom zainteresowanym wymaganego przez przepisy EKŁE prawa odwołania od decyzji właściwego organu – w tym przypadku „wskazania” przedsiębiorcy hurtowego przez prezesa RM – do organu odwoławczego niezależnego od zaangażowanych stron oraz od wszelkiej zewnętrznej interwencji lub presji politycznej. Dotychczas w Polsce spory dotyczące rezerwacji częstotliwości rozpatrywały sądy administracyjne. Wątpliwości dotyczące dopuszczalności odwołania pogłębia to, że z projektu nie wynika w ogóle, czy do procedury wyboru prowadzonej przez prezesa RM stosowane będą przepisy kodeksu postępowania administracyjnego i czy wskazanie przedsiębiorcy hurtowego w ogóle przybierze formę decyzji administracyjnej.

Należy wreszcie zwrócić uwagą na decydującą rolę, jaką w omawianej procedurze ma odgrywać prezes RM.

Inicjuje on (prezes RM) procedurę, występując do prezesa UKE o przeprowadzenie analizy uzasadniającej przesłanki wyboru przedsiębiorcy hurtowego, którego następnie sam „wskazuje”. Wskazanie to należy uznać za wiążące dla prezesa UKE.

Dyrektywa EKŁE nie wymaga wprawdzie bezwzględnie, aby czynności związane z gospodarowaniem częstotliwości realizował organ regulacyjny (w Polsce – prezes UKE). Można je powierzyć innym organom. Muszą one jednak spełniać wymagania określone w dyrektywie. Organy powinny wykonywać swoje uprawnienia w sposób bezstronny i przejrzysty. Powinny być też niezależne, w szczególności prawnie i funkcjonalnie od podmiotów udostępniających sieci, urządzenia lub usługi łączności elektronicznej. Jeżeli państwo członkowskie może zachować prawo własności przedsiębiorstw udostępniających sieci lub świadczących usługi łączności elektronicznej, powinno także zapewnić skuteczny strukturalny rozdział funkcji regulacyjnych od działalności związanej z wykonywaniem prawa własności lub kontroli.

Prezes RM nie jest organem, który spełnia powyższe wymagania, a projekt również nie zawiera propozycji przepisów, które choćby zmierzały w tym kierunku.

W szczególności nie gwarantuje żadnej przejrzystości działania prezesa RM w związku ze wskazaniem przedsiębiorcy hurtowego. Nie zapewnia też rozdzielenia związanych z tym kompetencji od realizacji funkcji właścicielskich. Prezes RM reprezentuje interesy Skarbu Państwa i spółek przez niego kontrolowanych, wśród których znajdują się również przedsiębiorcy telekomunikacyjni potencjalnie zainteresowani uzyskaniem rezerwacji częstotliwości. Dotyczyć to może w szczególności projektowanego operatora sieci komunikacji strategicznej. Ta jednoosobowa spółka Skarbu Państwa miałaby bowiem świadczyć usługi telekomunikacyjne właśnie w oparciu o zasoby częstotliwości objęte „wskazaniem” prezesa RM. Również w debacie publicznej pojawia się pomysł zagospodarowania częstotliwości 700 MHz poprzez przyznanie ich spółce celowej, kontrolowanej przez państwo (zob. np. wywiad w DGP z 3 marca 2021 r. z Nikodemem Bończa-Tomaszewskim, prezesem Exatela, pt. „Nikt nie ma zamiaru nacjonalizować sieci”).

Konsekwencje niezgodności projektu z przepisami dyrektywy EKŁE mogą być doniosłe, a przy tym szkodliwe dla rynku.

Po pierwsze, przepisy projektu mogą zostać zakwestionowane przez zainteresowanych przedsiębiorców. W konsekwencji sądy krajowe powinny odmówić ich stosowania. Zainteresowani przedsiębiorcy mogliby również, powołując się na bezpośredni skutek art. 31 EKŁE wymagający zapewnienia skutecznych środków odwoławczych, kwestionować działania prezesa RM. Ze skargą do Trybunału Sprawiedliwości UE przeciwko Polsce w związku z naruszeniem przepisów EKŁE może wystąpić również Komisja Europejska. Wszystko to skutkować będzie niepewnością co do skuteczności „wskazania” przedsiębiorcy hurtowego, a w konsekwencji jego tytułu do częstotliwości z zakresu 700 MHz. Konsekwencje wskazanych mankamentów Projektu mogą mieć również charakter pozaprawny. Na przykład niepewność co do dostępności częstotliwości z zakresu 700 MHz może wpływać na popyt na częstotliwości z zakresów 3,6 GHz, które mają być przedmiotem aukcji prowadzonej przez prezesa UKE, a w konsekwencji – na wysokość składanych w niej ofert. Oczywiście konsekwencją wadliwej implementacji dyrektywy mogą być roszczenia odszkodowawcze przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

Wątpliwości dotyczących projektu jest oczywiście więcej niż omówionych powyżej.

Dotyczą m.in. przewidzianej w projekcie koncepcji dostępu przez zainteresowane podmioty do usług świadczonych przez przedsiębiorcę hurtowego w zamian za dostęp do infrastruktury, czy też zasad korzystania z częstotliwości 700 MHz przez „operatora sieci komunikacji strategicznej”.

Przydzielone przedsiębiorcy hurtowemu częstotliwości z zakresu 700 MHz mogłoby również zostać uznane za prawa specjalne w rozumieniu dyrektywy Komisji 2002/77/WE z 16 września 2002 r. w sprawie konkurencji na rynkach sieci i usług łączności elektronicznej, których państwa członkowskie, w myśl art. 4 ust. 1 tej dyrektywy nie powinny przyznawać.

Można również rozważać, czy uprzywilejowanie przedsiębiorcy hurtowego poprzez przyznanie mu częstotliwości z zakresu 700 MHz bez jednorazowej opłaty, która w innych krajach unijnych sięga milionów euro, byłoby zgodne z przepisami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej dotyczącymi pomocy publicznej.

Powyższe uwagi krytyczne wskazują, że

PROJEKT W OBECNYM KSZTAŁCIE NIE PRZYBLIŻA NAS DO SZYBKIEGO WDROŻENIA TECHNOLOGII 5G W POLSCE.

Przeciwnie,

MOŻE PRZYCZYNIĆ SIĘ DO POWIĘKSZENIA OPÓŹNIEŃ W TYM ZAKRESIE, ZE SZKODĄ DLA NASZEJ GOSPODARKI.

Artykuł został opublikowany w Dzienniku Gazeta Prawna oraz w serwisie Forsal.pl. 

Napisz do autorów:

prof. Sławomir Dudzik SPCG

prof. dr hab. Sławomir Dudzik

radca prawny
Partner

Marcin Koper

radca prawny
Partner

Podwyższenie kapitału zakładowego w spółce akcyjnej – rozszerzone obowiązki ewidencyjne

Podwyższenie kapitału zakładowego w spółce akcyjnej – rozszerzone obowiązki ewidencyjne

utworzone przez | 16 lutego, 2021 | ! POLECANE !, REGULATORY

Czytaj: 4 min

Współpraca oraz nadzór merytoryczny: mec. Artur Zapała, Partner, apl. adw. Marcin Gutkowski.  

Czy podwyższenie kapitału zakładowego w spółce akcyjnej wiąże się z obowiązkiem zgłoszenia nowopowstałych akcji do właściwej ewidencji prowadzonej przez Komisję Nadzoru Finansowego?
Czy niewykonanie tej czynności może prowadzić do nałożenia przez Komisję kary administracyjnej?
Z pewnością wiele osób uzależniłoby odpowiedź na te pytania od tego czy mowa o spółce publicznej czy niepublicznej. Tymczasem takie podejście okazuje się błędne i może narazić spółkę na dotkliwe kary. W poniższej analizie staramy się wyjaśnić źródła tego obowiązku informacyjnego.

Obowiązek zgłoszenia do ewidencji.

Zacznijmy od źródła zobowiązania. KNF, zgodnie z nałożonym na nią w art. 10 ust. 1 Ustawie o Ofercie Publicznej[1] obowiązkiem, prowadzi ewidencję akcji, do której zgłoszone zostają akcje przez emitenta danych akcji:

  • będące przedmiotem oferty publicznej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej; lub
  • dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub wprowadzonych do alternatywnego systemu obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Skupmy się przez chwilę na analizie obowiązku zgłoszenia akcji objętego powyższym punktem 1). Składają się na niego dwie przesłanki, które muszą być spełnione łącznie, żeby akcje podlegały zgłoszeniu do ewidencji. A zatem, po pierwsze: akcje muszą być przedmiotem oferty publicznej a po drugie: oferta taka musi mieć miejsce na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

O ile druga z przesłanek jest co do zasady jasna, o tyle pierwsza wymaga ustalenia aktualnej definicji pojęcia „oferty publicznej”. Ustawa o Ofercie odsyła nas do definicji określonej w Rozporządzeniu Prospektowym[2]. Zgodnie z artykułem 2 lit. d) tego aktu, ofertą publiczną papierów wartościowych jest

„komunikat skierowany do odbiorców w dowolnej formie i za pomocą dowolnych środków, przedstawiający wystarczające informacje na temat warunków oferty i oferowanych papierów wartościowych, w celu umożliwienia inwestorowi podjęcia decyzji o nabyciu lub subskrypcji tych papierów wartościowych”.

Zwróćmy uwagę, że w tak przedstawionej definicji, „ofertą publiczną” jest zatem oferta skierowana do co najmniej dwóch osób. Podkreślmy, że jest to istotna zmiana w stosunku do poprzedniego stanu prawnego, w którym explicite oferta miała charakter „publicznej” jeśli została skierowana do co najmniej 150 adresatów.

Dlaczego właściwa interpretacja pojęcia „oferty publicznej” jest tak istotna?

Zakres definicji oferty publicznej ma bezpośrednie przełożenie na zakres obowiązku zgłoszenia akcji do ewidencji prowadzonej przez KNF. W obecnym stanie prawnym czynnością tą będą musiały być objęte wszystkie akcje będące przedmiotem oferty skierowanej do co najmniej dwóch osób. W praktyce oznacza to, że takim obowiązkiem objęte będą oferty takie jak np.: podwyższenie kapitału spółki niepublicznej, w ramach którego nowoutworzone akcje obejmują co najmniej dwaj dotychczasowi akcjonariusze spółki.

Okres obowiązywania nowych przepisów.

Warto w tym miejscu poczynić kilka uwag o czasie obowiązywania obowiązku informacyjnego w opisanym powyżej kształcie.

Definicję, zgodnie z którą oferta publiczna musiała być kierowana do co najmniej 150 osób, mogliśmy znaleźć w Ustawie o Ofercie do dnia 30 listopada 2019 r.

Opierając się zatem wyłącznie na brzmieniu przepisów krajowych można było dojść do wniosku, że do 30 listopada 2019 r. oferty skierowane do nie więcej niż 149 adresatów nie miały charakteru publicznego, a tym samym akcje będące przedmiotem takich ofert nie podlegały obowiązkowemu zgłoszeniu do ewidencji akcji.

Wniosek ten jednak byłby o tyle błędny, że definicja „oferty publicznej” zawarta w Rozporządzeniu obowiązywała już od 21 lipca 2019 r., a rozporządzenia Parlamentu Europejskiego stosujemy do naszego prawodawstwa bezpośrednio, bez konieczności ich implementacji.

Podkreślamy zatem, że spółki akcyjne, które po dniu 21 lipca 2019 r. dokonują podwyższenia kapitału zakładowego i oferują akcje co najmniej dwóm adresatom, zobowiązane są do zgłoszenia takich akcji do ewidencji prowadzonej przez KNF.

Ewentualne sankcje administracyjne.

Obowiązek opisany w niniejszym artykule został wzmocniony przez ustawodawcę odpowiednimi sankcjami, które mogą zostać nałożone nie tylko na emitenta, ale również członków jego zarządu.

Przede wszystkim, zgodnie z art. 96 ust. 13 Ustawy o Ofercie, jeśli emitent nie wykonuje nałożonego na niego obowiązku albo wykonuje go nienależycie, to KNF może nałożyć na niego karę administracyjną w wysokości do 100.000 PLN.

Ponad to, zgodnie z art. 96 ust. 13 w zw. z art. 96 ust. 6 i 7, Komisja Nadzoru Finansowego, obok kary opisanej w poprzednim akapicie, może, w terminie dwunastu miesięcy od dnia wydania decyzji w przedmiocie nałożenia kary administracyjnej na emitenta, nałożyć karę administracyjną na członków organu zarządzającego emitenta, w wysokości do 100.000 PLN.

Podsumowując, należy zatem pamiętać, że zgodnie z aktualnym brzmieniem definicji oferty publicznej, każda oferta, także ta związana z objęciem akcji w podwyższonym kapitale zakładowym niepublicznej spółki akcyjnej, skierowana do co najmniej dwóch osób, wiąże się z obowiązkiem dokonania zgłoszenia do ewidencji prowadzonej przez Komisję Nadzoru Finansowego. Niedopełnienie tego obowiązku może się wiązać z dotkliwymi karami administracyjnymi zarówna dla emitenta jak i członków organu zarządzającego emitenta.

Przypisy:

[1] Ustawa o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych z dnia 29 lipca 2005 r., tj. z dnia 27 października 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2080).

[2] Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/1129 w sprawie prospektu, który ma być publikowany w związku z ofertą publiczną papierów wartościowych lub dopuszczeniem ich do obrotu na rynku regulowanym oraz uchylenia dyrektywy 2003/71/WE z dnia 14 czerwca 2017 r. (Dz. Urz. UE. L. Nr 168, str. 12).

Napisz do autorów:

Agnieszka Kołodziej-Arendarska SPCG

Agnieszka Kołodziej-Arendarska

radca prawny
Counsel

Artur Zapała

radca prawny
Partner

Marcin Gutkowski SPCG

Marcin Gutkowski

aplikant adwokacki
Junior Associate

  1. Strony:
  2. 1
  3. 2
  4. 3
  5. 4
  6. 5
  7. 6
  8. 7
  9. 8

Pin It on Pinterest