Jawność i dostęp do dokumentów zamówienia publicznego

Jawność i dostęp do dokumentów zamówienia publicznego

utworzone przez | 9 grudnia, 2025 | ! POLECANE !, PUBLIC PROCUREMENT

Czytaj: 4 min

Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyrażona w art. 18 Pzp, stanowi jeden z filarów systemu zamówień publicznych. Ma ona zapewniać przejrzystość działań zamawiających, uczciwą konkurencję oraz społeczną kontrolę nad wydatkowaniem środków publicznych.

Realizacją zasady jawności jest m.in. obowiązek prowadzenia protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, dokumentującego wszystkie czynności zamawiającego i wykonawców. Zgodnie z art. 74 ust. 1 Pzp, protokół ten jest jawny i udostępniany na wniosek każdemu zainteresowanemu, z uwzględnieniem ustawowych ograniczeń. Protokół wraz z załącznikami obejmuje całość dokumentacji postępowania – m.in. oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału, dokumenty przygotowane przez biegłych czy notatki służbowe. Zakres udostępnienia poszczególnych dokumentów zależy od etapu postępowania. Sam protokół powinien być udostępniany niezwłocznie, tj. bez nieuzasadnionej zwłoki (por. wyrok KIO z dnia 11 lutego 2022 r., sygn. KIO 101/22). Oferty wraz z załącznikami udostępnia się nie później niż w ciągu trzech dni od ich otwarcia, wnioski o dopuszczenie do udziału – po poinformowaniu o wynikach ich oceny, a pozostałe załączniki – po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania.

Zamawiający ma obowiązek udostępnić ww. informacje, z poszanowaniem ograniczeń wynikających z ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji poufnych i interesu publicznego. Wykonawca może zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje, które spełniają przesłanki poufności i mają rzeczywistą wartość gospodarczą, jednak zamawiający ma obowiązek zweryfikować zasadność takiego zastrzeżenia i w razie jego bezzasadności – odmówić uznania informacji za poufne. Informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie są udostępniane. Jawność może być także ograniczona z uwagi na informacje poufne, zastrzeżone przez zamawiającego w SWZ lub ogłoszeniu, a także ze względu na interes publiczny, w szczególności, gdy ujawnienie danych mogłoby naruszyć ochronę prywatności lub prawa wyłączne wykonawcy, np. w postępowaniach z wolnej ręki dotyczących działalności twórczej, artystycznej, kulturalnej czy archiwalnej, gdzie nie ujawnia się m.in. wynagrodzenia wykonawcy, jeżeli zostało to przez niego uprzednio zastrzeżone.

Dostęp do dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia może być również realizowany na podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej (u.d.i.p.). Jak wskazał NSA w wyroku z 28 września 2021 r. (sygn. III OSK 1060/21), u.d.i.p. służy zapewnieniu transparentności i społecznej kontroli nad gospodarowaniem środkami publicznymi, a informacje dotyczące postępowań przetargowych co do zasady stanowią informację publiczną w rozumieniu art. 1 ust. 1 u.d.i.p. W zakresie objętym Pzp pierwszeństwo mają przepisy tej ustawy. Jeżeli wniosek dotyczy protokołu lub jego załączników – właściwą podstawą pozostaje art. 74 Pzp. Natomiast gdy żądane informacje nie są objęte regulacją Pzp, czyli nie dotyczą protokołu ani jego załączników – wykonawca lub inna zainteresowana osoba może wystąpić o ich udostępnienie w trybie u.d.i.p. Informacjami, które nie są objęte przepisami Pzp, podlegają zatem udostępnieniu jak informacja publiczna są np. dokumenty dotyczące złożonych zamówień, informacje o postępie prac, faktury, reklamacje, noty odsetkowe i obciążeniowe oraz dokumenty związane ze sporami pomiędzy zamawiającym a wykonawcami (por. NSA w wyroku z dnia 9 listopada 2011 r., sygn. I OSK 1372/11).

Informacje podlegające ujawnieniu na podstawie u.d.i.p. podlegają ograniczeniom. Nie ujawnia się informacji określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych, dotyczących prywatności osób fizycznych, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorcy, określonych w przepisach o przymusowej restrukturyzacji, określonych w ustawie z 12.02.2010 r. o rekapitalizacji niektórych instytucji oraz o rządowych instrumentach stabilizacji finansowej. Ograniczenia te różnią się od ograniczeń przewidzianych w Pzp tym, że mają charakter ogólny i obejmują całą sferę informacji publicznej, podczas gdy Pzp wprowadza katalog szczególnych, węższych wyłączeń odnoszących się wyłącznie do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak obowiązek poufności nadany w dokumentach zamówienia czy nieujawnianie danych osobowych i wynagrodzeń w ściśle określonych przypadkach związanych z zamówieniami z wolnej ręki.

Informacje, na podstawie przepisów u.d.i.p. podlegają ujawnieniu w terminach przewidzianych tą ustawą, a zatem niezwłocznie, nie później niż w ciągu 14 dni od złożenia wniosku, przy czym, jeżeli nie jest to możliwe, podmiot zobowiązany poinformuje wnioskodawcę o przyczynach opóźnienia oraz wskaże nowy termin, nieprzekraczający 2 miesięcy od dnia złożenia wniosku.

Wniosek o udostępnienie dokumentów należy skierować do zamawiającego. Wniosek powinien określać, jakiego postępowania dotyczy oraz jakie dokumenty (protokół, załączniki) mają zostać udostępnione, a także – fakultatywnie – preferowaną formę ich przekazania. Nie ma obowiązku wykazywania interesu prawnego ani powoływania podstawy prawnej, choć wskazanie art. 74 Pzp może ułatwić rozpoznanie wniosku.

Udostępnianie protokołu postępowania oraz jego załączników odbywa się zasadniczo za pomocą środków komunikacji elektronicznej, niezależnie od formy protokołu (papierowej lub elektronicznej). W przypadkach, gdy udostępnienie w formie elektronicznej jest utrudnione lub niemożliwe – z przyczyn technicznych, prawnych, w tym w sytuacjach wyjątkowych przewidzianych w art. 65 ust. 1 Pzp lub w zamówieniach z dziedziny obronności i bezpieczeństwa – zamawiający niezwłocznie informuje wnioskodawcę i wskazuje alternatywny sposób udostępnienia, np. wgląd w miejscu wyznaczonym przez zamawiającego, przesłanie pocztą lub za pośrednictwem posłańca. Taki sposób realizuje zasadę pełnej komunikacji elektronicznej między zamawiającym a wykonawcami przewidzianą w Pzp.

Co istotne, jeżeli zamawiający nie udzieli wykonawcy odpowiedzi, wykonawca może skorzystać ze środków ochrony prawnej przewidzianych w Pzp, w szczególności wnieść odwołanie do KIO, ponieważ odmowa udostępnienia dokumentów może stanowić naruszenie zasad prowadzenia postępowania. W wyroku z dnia 8 października 2024 r., KIO 3124/24, wskazała, że zamawiający pozostawał w zwłoce z udostępnieniem dokumentów postępowania, czym ograniczył w sposób nieuzasadniony czas na zapoznanie się z nimi i ich weryfikację przez odwołującego, a naruszenie zasady jawności i udostępnienie dokumentów mogą mieć więc wpływ na wynik postępowania.

W przypadku wnioskodawców składających wniosek na podstawie u.d.i.p., jeżeli zamawiający nie udzieli odpowiedzi w ustawowym terminie, wnioskodawca może od razu wnieść skargę na bezczynność do sądu administracyjnego, bez konieczności wcześniejszego składania ponaglenia.

Napisz do autora:

Marcin Koper SPCG

Marcin Koper

radca prawny
Partner

Prawo opcji w zamówieniach publicznych – w pigułce

Prawo opcji w zamówieniach publicznych – w pigułce

utworzone przez | 13 listopada, 2025 | ! POLECANE !, PUBLIC PROCUREMENT

Czytaj: 3 min

Planując udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może działać w warunkach niepewności. Na przykład, co do możliwości zabezpieczenia lub przeznaczenia wystarczających środków na sfinansowanie pożądanego zakresu zamówienia. Może również nie być przekonany czy zasadna będzie realizacja zakładanego zakresu zamówienia, a to z uwagi na spodziewaną zmianę istotnych okoliczności.

Zamiast rezygnować z udzielenia zamówienia lub odroczenia w czasie, zamawiający może skorzystać z przewidzianego w przepisach Prawa zamówień publicznych prawa opcji. Opcja zapewnia bowiem zamawiającemu elastyczność umożliwiając dostosowanie zakresu przedmiotu zamówienia do zmieniających się potrzeb i okoliczności.

Na czym polega prawo opcji?

Prawo opcji funkcjonuje jako dopuszczalna, jednostronna zmiana przez zamawiającego zakresu zamówienia podstawowego udzielonego wykonawcy zgodnie z procedurą. Prawo opcji przysługuje w zakresie postępowań w sprawie udzielenia zamówienia na dostawy, usługi oraz roboty budowlane.

Opcje mogą obejmować zarówno ograniczenie, jak i rozszerzenie zakresu zamówienia podstawowego. Co do zasady można podzielić je na trzy główne kategorie:

  • zmiana przedmiotu zamówienia, np. poprzez dopuszczenie możliwości dostarczenia dodatkowego sprzętu, akcesoriów powiązanych z zamówieniem podstawowym, fakultatywnego oprogramowania, ale też ograniczenia dostaw poszczególnych artykułów (aspekt przedmiotowy),
  • ograniczenie lub zwiększenie wielkości (ilości) udzielonego zamówienia (aspekt ilościowy),
  • zawieszenie, skrócenie czy też wydłużenie terminu realizacji zamówienia (aspekt czasowy).

Warunki skutecznego zastrzeżenia prawa opcji.

Przede wszystkim, planując wykorzystanie prawa opcji, zamawiający powinien doliczyć wartość maksymalnego zakresu opcji do wartości zamówienia podstawowego (art. 31 ust. 2 pzp).

Zamawiający powinien również odpowiednio opisać opcję w ogłoszeniu o zamówieniu albo w dokumentach zamówienia. Opcję określa się „w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki:

  1. określają rodzaj i maksymalną wartość opcji;
  2. określają okoliczności skorzystania z opcji;
  3. nie modyfikują ogólnego charakteru umowy.”.

Aby zamawiający skutecznie mógł powołać się na prawo opcji [1], powinien dokładnie opisać wszystkie istotne aspekty składające się na jej wymiar w taki sposób, aby wykonawcy mogli precyzyjnie zrozumieć jego zakres i warunki ewentualnego wprowadzenia. Jest to niezwykle ważne nie tylko z perspektywy wykonawcy – szczegółowy opis opcji przysłuży się zamawiającemu chociażby w postaci rzetelniejszej oferty cenowej. Dokładne zrozumienie zakresu świadczenia przez obie strony zminimalizuje także ryzyko wystąpienia sporów, w tym na drodze sądowej, co zwykle wiąże się z przedłużeniem terminów realizacji zamówienia. Oczywiście, opcja powinna pozostawać w związku z przedmiotem zamówienia podstawowego.

Opis opcji może znajdować się w dokumentach zamówienia. Może być więc implementowany do opisu przedmiotu zamówienia podstawowego lub stanowić osobny załącznik do specyfikacji warunków zamówienia. Opis opcji i zasady skorzystania z opcji powinny znaleźć się również w projektowanych postanowieniach umownych (PPU). Poprawnie przygotowane PPU powinny określać przedmiot i wartość opcji [2], a także okoliczności potencjalnego skorzystania z prawa opcji, np. poprzez powiązanie ich z warunkiem zawieszającym, złożeniem wykonawcy oświadczenia przez zamawiającego lub po prostu ustaleniem możliwości bezpośredniego rozpoczęcia składania zamówień wynikających z opisu opcji z pominięciem konieczności złożenia oświadczenia o skorzystaniu z tego prawa.

Co istotne, skorzystanie z prawa opcji ma charakter jednostronnego uprawienia zamawiającego, nie obowiązku. W związku z tym wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia w związku ze skorzystaniem lub nieskorzystaniem przez zamawiającego z przewidzianej przez niego opcji.

Uwaga na ryzyka związane z zastrzeżeniem prawa opcji!

Opcja oferuje elastyczne i różnorodne możliwości modyfikacji zamówienia podstawowego w ramach jednego postępowania przetargowego, przynosząc potencjalne korzyści zamawiającemu, jak i wykonawcy. Jednocześnie, jej zastrzeżenie może podnosić ryzyko związane z danym zamówieniem.

Poprawne zastrzeżenie opcji może być dla zamawiającego wyzwaniem, a ewentualne błędy w tym zakresie prowadzić do braku możliwości skorzystania z niej, a w skrajnych przypadkach nawet do ryzyka naruszenia dyscypliny finansów publicznych poprzez wadliwe ustalenie wartości zamówienia prowadzące do zastosowania niewłaściwego trybu udzielenia zamówienia.

Na marginesie można dodać, że zamawiający udostępniający informację o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia przed otwarciem ofert nie jest zobowiązany wyszczególnić kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w ramach prawa opcji (np. wyrok KIO z dnia 12 marca 2018 r., KIO 359/18). Jednakże, jeśli zamawiający przekazuje kwotę na sfinansowanie zamówienia jako jedną wartość, tj. bez wyszczególnienia kwoty przeznaczonej na zamówienie podstawowe i dodatkowe (tj. w ramach opcji) należy uznać, że dotyczy ona wyłącznie zamówienia podstawowego bez opcji. Ponieważ kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia swoim zakresem musi obejmować tylko jego gwarantowany zakres, zamawiający nie unieważni postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 pzp z powodu zbyt wysokiej ceny opcji – por. wyrok KIO z dnia 30 marca 2023 r., KIO 713/23.

Ze strony wykonawcy konieczne będzie z reguły dokonanie wyceny opcji i przedstawienie jej wraz ofertą cenową na zamówienie podstawowe. Zastrzeżenie opcji może wpływać na decyzję wykonawcy o złożeniu oferty w postępowaniu, jeżeli uzna on, że niepewność co do skorzystania lub nieskorzystania przez zamawiającego z prawa opcji w zbyt dużym stopniu wpływa na ryzyka prawne lub komercyjne związane z wykonaniem zamówienia obejmującego takie prawo opcji.

Przypisy:

[1] Na gruncie art. 441 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, czynności dokonane na podstawie zapisów umownych zastrzegających opcje określone z naruszeniem jej art. 441 ust. 1 podlegają bowiem unieważnieniu.

[2] Jak wynika z treści aktualnego komentarza Urzędu Zamówień Publicznych, „wartość opcji może być wyrażona zarówno przedmiotowo, terminowo, procentowo, kwotowo, jak i ilościowo”, źródło: https://ekomentarzpzp.uzp.gov.pl/prawo-zamowien-publicznych/art-441, dostęp w dniu 02.11.2025 r.

Napisz do autora:

Marcin Koper SPCG

Marcin Koper

radca prawny
Partner

Tarcza antykryzysowa uchwalona – zmiany w prawie zamówień publicznych

Tarcza antykryzysowa uchwalona – zmiany w prawie zamówień publicznych

utworzone przez | 2 kwietnia, 2020 | COVID-19, PUBLIC PROCUREMENT

Czytaj: 6 min

współpraca: Marcin Koper, Partner

stan aktualny na dzień 02.04.2020 r., godz. 18:15 

W dniu 31 marca 2020 roku został przyjęty tzw. pakiet antykryzysowy. Ustawa o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw weszła w życie, co do zasady, w dniu 31 marca 2020 roku. Obok szeregu rozwiązań prawnych mających na celu przeciwdziałanie negatywnym skutkom ekonomicznym wynikających z panującej epidemii, w tej „specustawie” znalazły się również przepisy dotyczące zmiany prawa zamówień publicznych.

Poniżej przedstawiamy krótkie omówienie tych zmian, które mogą mieć istotne znaczenie tak dla rynku, jak i prowadzonej przez przedsiębiorców działalności gospodarczej.

OBOWIĄZKI INFORMACYJNE STRON UMOWY W SPRAWIE ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO

Ustawodawca wprowadził obowiązek niezwłocznego wzajemnego informowania się stron umowy w sprawie zamówienia publicznego o zaistnieniu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, które mogą mieć lub mają wpływ na należyte wykonywanie tej umowy.

Wraz z taką informacją powinny zostać przedstawione dokumenty lub oświadczenia dotyczące:

  1. nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia;
  2. decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;
  3. poleceń wydanych przez wojewodów lub decyzji wydanych przez Prezesa Rady Ministrów związanych z przeciwdziałaniem COVID-19;
  4. wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;
  5. a także tych informacji w zakresie dotyczącym podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.

Na podstawie otrzymanych informacji druga strona powinna przedstawić swoje stanowisko co do wpływu tego rodzaju okoliczności na wykonywanie umowy. Stanowisko powinno zawierać uzasadnienie i zostać przekazane drugiej stronie w terminie 14 dni od dnia otrzymania informacji. Strona może również żądać przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ omawianych okoliczności na należyte wykonywanie umowy. W takim przypadku termin do zajęcia stanowiska co do otrzymanej informacji biegnie od daty otrzymania kolejnych oświadczeń lub dokumentów.

Jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia dotyczące kar umownych lub odszkodowań z tytułu odpowiedzialności za jej niewykonanie lub nienależyte wykonanie z powodu oznaczonych okoliczności, strona umowy w swoim stanowisku powinna przedstawić wpływ okoliczności związanych z COVID-19 na należyte jej wykonanie oraz zasadność ustalania i dochodzenia kar, odszkodowań lub ich wysokość.

Właściwe opisanie i udokumentowanie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 jest szczególnie istotne, ponieważ:

  • na ich podstawie zamawiający będzie dokonywał oceny możliwości zmiany umów w sprawie zamówień publicznych, a także decydował, czy będzie ustalał i dochodził kar umownych za nienależyte wykonanie takiej umowy,
  • ustawa wyłącza (o czym niżej) odpowiedzialność z tytułu wymienionych w niej szczegółowo czynów naruszenia dyscypliny finansów publicznych, Kodeksu karnego, czy też odpowiedzialności odszkodowawczej członków organów spółek kapitałowych lub likwidatorów, jeżeli działania i zaniechania dotyczą sytuacji powstałych na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19.

Zwrócić należy uwagę na to, że z uwagi na stan epidemii po stronie wykonawcy mogą wystąpić pewne trudności w uzyskaniu dowodów wystąpienia takich okoliczności, szczególnie w zakresie wstrzymania dostaw czy realizacji usług transportowych, a także co do wystąpienia podobnych problemów po stronie podwykonawców wykonawcy. Dlatego specustawa dopuszcza możliwość wykazania tych okoliczności za pomocą oświadczeń. Zalecamy, aby takie oświadczenia możliwie dokładnie i szczegółowo opisywały istotne okoliczności, zostały opatrzone datę i podpisane przez możliwe do zidentyfikowania osoby je sporządzające, względnie inne osoby, które mogą potwierdzić dane okoliczności. Ponadto, oświadczenia raczej nie powinny zastępować dokumentów, których uzyskanie przez stronę umowy było możliwe, ponieważ w takim przypadku skuteczność oświadczenia może być mniejsza.

MOŻLIWOŚĆ ZMIANY WARUNKÓW UMOWY W SPRAWIE ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO Z UWAGI NA WYSTĄPIENIE OKOLICZNOŚCI ZWIĄZANYCH Z ROZPRZESTRZENIANIEM SIĘ COVID-19

Jeżeli zamawiający stwierdzi, że wystąpiły okoliczności mające wpływ na wykonywanie umowy, może w porozumieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy, poprzez:

  1. zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,
  2. zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,
  3. zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia wykonawcy.

O ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.
Jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia korzystniej kształtujące sytuację wykonawcy, niż wynikałoby to z powyższych zasad, do zmiany umowy stosuje się te postanowienia, z zastrzeżeniem, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, które mają lub mogą mieć wpływ na jej należyte wykonanie, nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy.

Podkreślenia wymaga, że zmiany umowy dokonywane na podstawie wprowadzonych przepisów nie nastąpią z mocy samej ustawy, czyli automatycznie, lecz wymagają porozumienia stron. Nie wprowadzono również żadnych rozwiązań prawnych przyznających którejkolwiek ze stron umowy, zwłaszcza wykonawcy, prawa żądania zmiany postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ocena zasadności i możliwości zmiany warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego będzie dokonywana dla każdego przypadku indywidualnie. W praktyce zatem, decyzja o zmianie takiej umowie może pozostawać w dyskrecjonalnej gestii zamawiającego.

Analogiczną regulację wprowadzono w stosunkach między wykonawcą a podwykonawcą w umowie w sprawie zamówienia publicznego, a także podwykonawcą z dalszym podwykonawcą. W przypadku stwierdzenia przez te podmioty okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 mających wpływ na należyte wykonanie łączącej ich umowy uzgadniają odpowiednią zmianą tej umowy analogicznie jak ma to miejsce w przypadku umowy wykonawcy z podwykonawcą.

Ponadto, jeżeli uprzednio wykonawca wraz z zamawiającym uzgodnili zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego, a zmiana w części dotyczy zamówienia powierzonego podwykonawcy, wykonawca i podwykonawca uzgadniają odpowiednią zmianę łączącej ich umowy, w sposób zapewniający, że warunki wykonania tej umowy przez podwykonawcę nie będą mniej korzystne niż warunki wykonania głównej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Analogiczne zmiany powinny zostać wprowadzone do umów zawieranych przez podwykonawców z dalszymi podwykonawcami.

LIBERALIZACJA PRZEPISÓW DOTYCZĄCYCH ZACHOWANIA DYSCYPLINY FINANSÓW PUBLICZNYCH

Kolejną istotną zmianą z perspektywy wykonawców w przepisach odnoszących się do umów w sprawie zamówień publicznych jest liberalizacja przepisów dotyczących zachowania dyscypliny finansów publicznych. Zgodnie z ustawą, nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych:

  1. nieustalenie lub niedochodzenie od strony umowy w sprawie zamówienia publicznego należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem tej umowy na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19,
  2. zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego na zasadach wynikających ze specustawy.

Tak samo powyższe działania lub brak podjęcia takich działań nie będą stanowić przestępstwa z art. 296 § 1-4 Kodeksu karnego.

Ustawodawca pozostawia w gestii zamawiającego możliwość niedochodzenia i nieustalania kar umownych za nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Również w tym wypadku nie można mówić o automatycznym zawieszeniu naliczania takich kar, czy też o zwolnieniu wykonawców w ogóle z obowiązku ich zapłaty. Przeciwnie, takie działania powinny zostać poprzedzone wnikliwą analizą okoliczności indywidualnej sprawy. Zaznaczyć również należy, że ewentualnej oceny wystąpienia takich okoliczności dokonywać będzie dyskrecjonalnie sam zamawiający, jednak m.in. na podstawie informacji i dowodów przekazanych mu przez wykonawcę.

W przypadku spółek prawa handlowego, wprowadzone ma zostać analogiczne rozwiązanie, że za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy spółki, o której mowa w art. 293 § 1 albo art. 483 § 1 KSH, nie odpowiada wobec spółki członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator, który nie ustala lub nie dochodzi od strony umowy należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, lub zmienia umowę w sprawie zamówienia publicznego na zasadach określonych w tzw. specustawie.

WYŁĄCZENIE STOSOWANIA PRZEPISÓW O ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH

Do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19 nie stosuje się przepisów Prawa zamówień publicznych, jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.

W celu przeciwdziałania epidemii, już na gruncie obowiązującego od dnia 8 marca 2020 roku przepisu art. 46c ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, przewidziano regulację szczególną, że:

„do zamówień na usługi, dostawy lub roboty budowlane udzielanych w związku z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii na obszarze, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii, nie stosuje się przepisów o zamówieniach publicznych.”

Ustawodawca w specustawie zawarł również regulacje dotyczące udzielania zamówień publicznych przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych. Przepisów o zamówieniach publicznych nie stosuje się do zamówień na usługi lub dostawy udzielane w związku z realizacją zadań:

  • związanych z ustalaniem prawa lub wypłatą świadczenia postojowego oraz
  • związanych ze zwolnieniem z tytułu nieopłaconych składek, składek na ubezpieczenia społeczne, na ubezpieczenie zdrowotne, na Fundusz Pracy, Fundusz Solidarnościowy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych lub Fundusz Emerytur Pomostowych, należne za okres od dnia 1 marca 2020 r. do dnia 31 maja 2020 r., wykazanych w deklaracjach rozliczeniowych złożonych za ten okres, jeżeli był zgłoszony jako płatnik składek przed dniem 1 lutego 2020 r.

Podobnie, ustawy Prawo zamówień publicznych nie stosuje się do zamówień udzielanych przez Bank Gospodarstwa Krajowego, Polski Fundusz Rozwoju Spółka Akcyjna lub regionalne fundusze rozwoju, związanych z realizacją:

  1. zadań dotyczących obsługi funduszy utworzonych, powierzonych lub przekazanych na podstawie przepisów odrębnych oraz związanych z realizacją programów rządowych lub innych programów realizowanych ze środków publicznych, lub
  2. zadań związanych z wykorzystaniem środków pochodzących z takich funduszy – które dotyczą instrumentów wsparcia niezbędnych do przeciwdziałania negatywnym skutkom gospodarczym wystąpienia COVID-19.

SPECUSTAWA NIE ZAWIESZA KONTROLI UPRZEDNIEJ UDZIELANIA ZAMÓWIEŃ WSPÓŁFINANSOWANYCH ZE ŚRODKÓW UNIJNYCH ANI BIEGU TERMINÓW W POSTĘPOWANIACH ODWOŁAWCZYCH PRZED KRAJOWĄ IZBĄ ODWOŁAWCZĄ

Przepisy specustawy stanowią, że w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii bieg terminów procesowych i sądowych w postępowaniach szczegółowo w niej wymienionych nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu.

Zasada ta nie dotyczy jednak kontroli i postępowań wskazanych odpowiednio w dziale V rozdziale 3 oddziale 3 (kontrola uprzednia zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej) oraz dziale VI rozdziale 2 (dot. postępowania odwoławczego przed KIO) ustawy Prawo zamówień publicznych.

Jakub Puciato

radca prawny
Associate

Legitymacja wykonawcy wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia do wniesienia odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

Legitymacja wykonawcy wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia do wniesienia odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

utworzone przez | 7 lutego, 2020 | PUBLIC PROCUREMENT

Czytaj: 5 min

Zgodnie z art. 92 ust. 1 pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców m.in. o wyborze najkorzystniejszej oferty, o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, a także o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. W przypadku, gdy czynności wykluczenia wykonawcy oraz wyboru najkorzystniejszej oferty nie są podejmowane jednocześnie, wykonawca wykluczony może nie mieć możliwości zakwestionowania drugiej z tych czynności. Kiedy bowiem czynność wykluczenia stanie się ostateczna, wykonawca utraci legitymację do żądania unieważnienia – z reguły późniejszej – czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Sytuacja ulegnie zmianie po dniu 1 stycznia 2021 roku, kiedy w życie wejdą przepisy nowej ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 roku. W art. 253 ust. 1 obliguje ona zamawiającego do wykonania takiego obowiązku informacyjnego równocześnie co do obu tych czynności.

Sprawy, w których występuje problem legitymacji wykonawcy wcześniej wykluczonego do zakwestionowania wyboru najkorzystniejszej oferty są dość często przedmiotem orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, które rozstrzygane są w oparciu o podobną argumentację. Na przykład, odwołanie wykluczonego wykonawcy od czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy KIO rozpatrywała w wyroku z dnia 23 października 2019 roku, sygn. KIO 2031/19[1]. Wnoszący odwołanie wykonawca został uprzednio wykluczony z postępowania i tej decyzji zamawiającego nie zakwestionował. Uważał jednak, że wciąż posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia, ponieważ po odrzuceniu rzekomo niezgodnej z SIWZ oferty wyłonionego wykonawcy, a następnie po unieważnieniu przetargu, mógłby ponownie ubiegać się o to zamówienie w nowym, powtórzonym przez zamawiającego postępowaniu.

KIO nie podzieliła argumentów odwołującego, a jego odwołanie oddaliła. Uznała, że skoro oferta odwołującego została odrzucona, to nie ma on interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie, KIO poddała analizie orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości – wyrok z dnia 4 lipca 2013 r., C-100/12 (Fastweb), wyrok z dnia 5 kwietnia 2016 r., C-689/13 (PFE), wyrok z dnia 21 grudnia 2016 r., C-355/15 (Technische Gebäudebetreuung i Caverion Österreich). Uwzględniła również wnioski wynikające z wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 (Archus i Gama)[2]. Warto przy tym wskazać, że w oparciu o te same orzeczenia wykonawca uzasadniał zarzuty swojego odwołania. W ww. orzeczeniach Trybunał Sprawiedliwości oceniał m.in. kwestię legitymacji wykluczonego wykonawcy do złożenia odwołania od wyboru oferty najkorzystniejszej. Trybunał przyjął, że interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia może również dotyczyć uzyskania zamówienia w przypadku ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uznał, że takie nowe postępowaniu mieści się w pojęciu „danego zamówienia”, którym prawodawca unijny posłużył się w art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady nr 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane i analogicznie w art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynującej przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji.

Jednym z problemów, które rozstrzygał Trybunał Sprawiedliwości, była relacja pomiędzy postępowaniami z odwołania oferenta kwestionującego czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz z odwołania wzajemnego wyłonionego oferenta zmierzającego do wykluczenia z postępowania oferenta wnoszącego odwołanie w postępowaniu głównym (taka procedura, w polskiej ustawie pzp nie występuje). Sądy krajowe sformułowały pytania prawne w sprawach, w których odwołania wzajemne zostały rozpoznane wcześniej niż wniosek główny, w wyniku czego wykonawca, który jako pierwszy zainicjował postępowanie odwoławcze, tracił legitymację do złożenia swojego odwołania. Trybunał uznał taką sytuację za sprzeczną z przepisami art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13/EWG (tak w orzeczeniach Fastweb i PFE), jako pozbawiającą wykonawcę prawa do złożenia odwołania. Odwołanie wzajemne wyłonionego oferenta nie może prowadzić do odrzucenia odwołania złożonego w postępowaniu głównym, w sytuacji gdy prawidłowość oferty każdego z podmiotów jest zakwestionowana w ramach tego samego postępowania i na takich samych podstawach. W takiej bowiem sytuacji, każdy z konkurentów może powołać się na uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert innych, co może doprowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności dokonania wyboru prawidłowej oferty (Fastweb, pkt. 33). Innymi słowy, nawet jeżeli doszłoby do wykluczenia obu wykonawców, to ten który zainicjował postępowanie ma interes w uzyskaniu danego zamówienia, ponieważ może dojść do unieważnienia postępowania i powtórzenia przetargu.

Wydane przez Trybunał orzeczenie w sprawach Fastweb oraz PFE stanowiły asumpt do wydania innego orzeczenia z dnia 21 grudnia 2016 r. – sprawa Technische Gebäudebetreuung i Caverion Österreich. Przed sądem krajowym sprawa została zainicjowana przez oferenta, który został wykluczony z przetargu, co też zostało przez niego zaskarżone. Następnie, oferent wniósł odwołanie od decyzji o udzieleniu zamówienia. Z uwagi na uprawomocnienie się wykluczenia, Sąd krajowy powziął wątpliwość czy oferent wciąż posiada interes w uzyskaniu zamówienia i legitymację do kwestionowania decyzji o udzieleniu zamówienia. Odwołując się do przywołanego powyżej pkt. 33 uzasadnienia wyroku Fastweb, Sąd krajowy rozważał, czy pomimo ostatecznego wykluczenia oferenta, zasada równego traktowania może jednak uzasadniać przyznanie takiemu wykluczonemu ostatecznie oferentowi prawo do wniesienia odwołania od tej decyzji, jeżeli jest ona korzystna tylko dla jednego rywalizującego z nim oferenta. Trybunał nie podzielił wątpliwości sądu krajowego. Uznał, że wynikające z dyrektywy 89/665 prawo do odwołania nie zostało w przepisach krajowych naruszone, a przedstawiona mu sprawa nie jest podobna do spraw Fastweb oraz PFE. Trybunał pokreślił, że kwestia prawidłowości obu czynności zamawiającego (wyboru oferty i zaniechania odrzucenia oferty odwołującego) była w tamtych sprawach badana w ramach jednego postępowania odwoławczego, podczas gdy w ocenianej sprawie wykonawca wniósł odwołanie najpierw od czynności wykluczającej go z postępowania, a następnie od decyzji o udzieleniu zamówienia, i to w ramach tego drugiego postępowania powołuje się na wady oferty wybranego oferenta. 

Warto zauważyć, że okoliczności stanowiące podstawę do wydania orzeczenia w sprawie Technische Gebäudebetreuung i Caverion Österreich, są analogiczne to tych, która może wystąpić na gruncie przepisu art. 92 pzp. Z reguły czynności wykluczenia wykonawcy oraz wyboru oferty najkorzystniejszej nie nastąpią jednocześnie, pierwsza z nich będzie miała miejsce wcześniej.

W sprawie, w której wydany został wyrok C-131/16 (Archus i Gama), zamawiający dokonał jednocześnie dwóch czynności (odrzucił ofertę jednego z oferentów oraz udzielił zamówienia drugiemu) i obie zostały zaskarżone przez odrzuconego oferenta. W związku z tym Trybunał przyjął, że nie można uznać, aby wykonawcy Archus i Gama zostali ostatecznie wykluczeni z postępowania. Wyrok został wydany w sprawie toczącej się przed KIO, przy czym zamawiający podejmował czynności na podstawie art. 92 pzp w brzmieniu obowiązującym do dnia 28 lipca 2016 roku, zgodnie z którym zamawiający swoje obowiązki informacyjne dotyczące zarówno wykluczenia wykonawcy jak i wyboru najkorzystniejszej oferty realizował jednocześnie, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty. Odbywało się to zatem inaczej niż na gruncie obecnie obowiązującego art. 92 pzp.

Opisany powyżej stan rzeczy ulegnie zmianie w dniu 1 stycznia 2021 roku, po wejściu w życie nowego prawa zamówień publicznych. Art. 253 ust. 1 tego aktu prawnego nakłada na zamawiającego, podobnie jak art. 92 pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji z 2016 roku, obowiązek równoczesnego poinformowania wykonawców, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, zarówno o wyborze najkorzystniejszej oferty nowego prawa zamówień publicznych, jak i o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Trzeba dodać, że nowa ustawa nie przewiduje już czynności wykluczenia wykonawcy, oferta wykonawcy podlegającego odrzuceniu będzie po prostu odrzucana.

Na gruncie obecnie obowiązujących przepisów pzp, wykonawca uprzednio wykluczony z postępowania może więc kwestionować czynność wyboru oferty innego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Jeżeli jednak czynność wykluczenia stanie się ostateczna, czy też dlatego że nie została zaskarżona, czy też na skutek oddalenia odwołania, wówczas utraci interes w uzyskaniu danego zamówienia, a jego odwołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zostanie oddalone. Na gruncie nowej ustawy, wykonawca wykluczony będzie mógł skutecznie kwestionować czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, ponieważ obie czynności zostaną dokonane jednocześnie.

Przypisy:

[1] Por. np. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 maja 2018 roku, sygn. akt KIO 840/18; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2018 roku, sygn. akt KIO 1609/18.

[2] Orzeczenia dostępne od adresem https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/orzecznictwo/orzecznictwo-tsue/Orzecznictwo-TSUE-od-2011.

Marcin Koper SPCG

Marcin Koper

radca prawny
Partner

Pin It on Pinterest