NSA uchyla wcześniejsze wyroki WSA oraz decyzje organów inspekcji farmaceutycznej w sprawach związanych z interpretacją przepisów ustawy „Apteka dla aptekarza”

NSA uchyla wcześniejsze wyroki WSA oraz decyzje organów inspekcji farmaceutycznej w sprawach związanych z interpretacją przepisów ustawy „Apteka dla aptekarza”

Czytaj: 3 min

W dniu 24 lutego 2022 r. zostały wydane dwa istotne i precedensowe wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego (w sprawach II GSK 384/20 oraz II GSK 477/20) dotyczące ustawy z 2017 r. nowelizującej Prawo farmaceutyczne określanej popularnie jako „Apteka dla aptekarza” („ADA”).

Ustawa zaostrzyła warunki uzyskiwania zezwoleń na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Wprowadziła m.in. zasadę, iż zezwolenie apteczne może zostać wydane tylko na rzecz farmaceuty bądź spółki jawnej albo partnerskiej, w której wspólnikami są wyłącznie farmaceuci. Wcześniej zezwolenie apteczne mogła uzyskać każda osoba fizyczna lub spółka, bez względu na kwalifikacje zawodowe takiej osoby bądź wspólników. W wyrokach z 24 lutego 2022 r. NSA po raz pierwszy wypowiedział się w kwestii dopuszczalności stosowania powyższego wymogu wprowadzonego przepisami ADA w sytuacji, w której zezwolenie apteczne zostało wydane przed wejściem w życie ADA, tj. przed 25 czerwca 2017 r., ale już po tej dacie podmiot prowadzący aptekę wystąpił o zmianę zezwolenia.

W obydwu sprawach rozpoznanych przez NSA konieczność zmiany dotychczasowego zezwolenia aptecznego (wydanego przed 25 czerwca 2017 r.) wynikała ze zmiany firmy spółki jawnej, która zezwolenie otrzymała. Zmiana firmy była natomiast konsekwencją zmiany w gronie wspólników w wyniku sprzedaży ogółu praw i obowiązków w takiej spółce na rzecz osób fizycznych niebędących farmaceutami. Organy inspekcji farmaceutycznej (WIF i GIF) odmówiły dokonania zmiany zezwoleń, twierdząc, że nie został spełniony wynikający z ADA wymóg dotyczący kwalifikacji zawodowych wspólników. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przychylił się do stanowiska organów i uznał, że wspomniany wymóg znajduje zastosowanie także w przypadku zmiany zezwolenia, które uzyskano przed wejściem ADA w życie. Według WSA, dotychczasowe zezwolenia zachowują ważność, ale tylko „w niezmienionym kształcie i treści”. Wniosek o zmianę zezwolenia otwiera natomiast organom inspekcji farmaceutycznej drogę do „badania struktury wewnętrznej wnioskodawcy” pod kątem nowych (wprowadzonych przez ADA) wymogów.

NSA zajął stanowisko przeciwne i w obydwu sprawach uchylił wyroki WSA oraz poprzedzające je decyzje organów inspekcji farmaceutycznej. Z obszernego ustnego uzasadnienia wyroków wynika, że NSA zgodził się z argumentacją przedstawioną w skargach kasacyjnych wniesionych przez spółki prowadzące apteki. Zdaniem NSA, podmioty, które uzyskały zezwolenia apteczne przed 25 czerwca 2017 r. mogą nadal prowadzić działalność na dotychczasowych zasadach. Nowy wymóg dotyczący kwalifikacji zawodowych nie znajduje do tych podmiotów zastosowania, nawet jeśli postępowanie w przedmiocie zmiany zezwolenia zostało wszczęte już po wejściu w życie przepisów ADA.

Wyroki NSA mają duże znaczenie dla funkcjonowania rynku aptecznego w Polsce. W wyrokach tych NSA rozstrzygnął trwającą od dawna wątpliwość czy posiadacze zezwoleń aptecznych sprzed ADA mogą dokonywać zmian dozwolonych innymi przepisami (np. zmieniać firmę, przyjmować nowych wspólników), nie narażając się na utratę zezwolenia. Wątpliwość ta została rozstrzygnięta w sposób korzystny dla podmiotów prowadzących apteki na podstawie zezwoleń uzyskanych przed 25 czerwca 2017 r.

W obydwu sprawach rozstrzygniętych wyrokami NSA skarżące spółki były reprezentowane przez prawników z kancelarii SPCG – adwokata prof. dr hab. Zbigniewa Ćwiąkalskiego, radcę prawnego Wawrzyńca Rajchla oraz radcę prawnego Ewelinę Rumak.

Wawrzyniec Rajchel, Partner SPCG powiedział: „Jednoznaczne stanowisko przedstawione przez Naczelny Sąd Administracyjny powinno ostatecznie zakończyć próby stosowania przez organy nadzoru ograniczeń wprowadzonych przez ADA do podmiotów, które uzyskały zezwolenia apteczne przed dniem 25 czerwca 2017 r. To dobra informacja dla rynku, gdyż zakończy się trwający od kilku lat stan niepewności, co do zakresu działań, jakie mogą podejmować takie podmioty, w tym co do dopuszczalności zmian własnościowych. Nasz zespół transakcyjny, który jeszcze kilka lat temu uczestniczył w licznych przejęciach aptecznych, zaobserwował w ostatnim czasie praktycznie całkowite wstrzymanie takich zmian własnościowych na rynku aptecznym, czego przyczyną były niewątpliwie przedmiotowe wątpliwości interpretacyjne, a w konsekwencji realne ryzyko utraty zezwolenia aptecznego. Wydaje się, że ostateczne rozstrzygnięcie tej kwestii przez Naczelny Sąd Administracyjny spowoduje wznowienie tego typu transakcji.”

Media o sprawie:
https://www.gazetaprawna.pl/firma-i-prawo/artykuly/8368124,nsa-rozstrzyga-spor-o-apteke-dla-aptekarza.html

 

Wawrzyniec Rajchel SPCG

NAPISZ DO AUTORA:

Wawrzyniec Rajchel

radca prawny
Partner

NSA uchyla wcześniejsze wyroki WSA oraz decyzje organów inspekcji farmaceutycznej w sprawach związanych z interpretacją przepisów ustawy „Apteka dla aptekarza”

Projekt nowelizacji KSH – główne założenia w zakresie organizacji rad nadzorczych

Czytaj: 6 min

**AKTUALIZACJA 24.03.2022**   
Pomimo stanowiska Senatu, które – przypomnijmy – brzmiało m.in. „przyjęte w noweli podejście regulacyjne będzie prowadziło do destabilizacji i dezintegracji prawa spółek handlowych w sferze wartości, podstawowych konstrukcji i pojęć”. Jak wskazał Senat „Niezależnie od zarzutów merytorycznych ustawa budzi liczne zastrzeżenia techniczno-legislacyjne. Nie spełnia ona standardów przyzwoitej legislacji. (…) Senat uznał, że ustawa nie powinna stać się częścią porządku prawnego” Sejm RP w dniu 24 marca br. ustawę nowelizującą KSH uchwalił i skierował do podpisu Prezydenta.

 

W dniu 9 lutego 2022 roku, Sejm w III czytaniu przyjął rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw, druk sejmowy nr 1515 („Projekt”). W dniu 10 lutego Projekt trafił do Senatu, druk nr 643 i został przekazany do senackich komisji, tj. Komisji Ustawodawczej oraz Komisji Gospodarki Narodowej i Innowacyjności.

Projekt został przygotowany w Ministerstwie Aktywów Państwowych. Przepisy Projektu wprowadzają do polskiego prawa pojęcie prawa holdingowego, które – w szerokim znaczeniu doktrynalnym – ma regulować relacje prywatno-prawne między spółką dominującą a jej spółkami zależnymi, w sposób uwzględniający interes wierzycieli, członków organów oraz wspólników mniejszościowych spółki zależnej. Przyjęte w Projekcie rozwiązania wyposażają również rady nadzorcze w narzędzia umożliwiające prowadzenie efektywnego nadzoru korporacyjnego.

Przepisy Projektu przewidują w szczególności nowe uprawnienia rad nadzorczych w zakresie dostępu do dokumentacji i wyjaśnień spółki, zmiany w zakresie organizacji prac rady nadzorczej i wsparcie ze strony podmiotów zewnętrznych oraz określają jaką rolę będą odgrywać rady nadzorcze spółek dominujących w grupach spółek.

Dostęp do informacji

Rozwiązania przewidziane w Projekcie mają za zadanie zapewnić prawidłowe działanie rad nadzorczych oraz efektywne prowadzenie przez nie nadzoru wewnętrznego. Wiąże się to jednak z koniecznością posiadania przez radę nadzorczą bieżącego dostępu do rzetelnych oraz kompletnych informacji o spółce. W związku z tym, przepisy Projektu przyznają radom nadzorczym uprawnienie do żądania od zarządu, prokurentów, likwidatorów, pracowników spółki lub osób zatrudnionych w spółce, sporządzenia lub przekazania wszelkich informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień potrzebnych do nadzoru nad spółką, w szczególności dotyczących działalności spółki lub majątku spółki. Przedmiotem żądania mogą być również posiadane przez organ lub osobę obowiązaną informacje, sprawozdania lub wyjaśnienia dotyczące spółek zależnych oraz spółek powiązanych. Informacje, dokumenty, sprawozdania lub wyjaśnienia powinny być przekazywane radzie nadzorczej niezwłocznie, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia zgłoszenia żądania do organu lub osoby obowiązanej, chyba że w żądaniu określono dłuższy termin.

Zarząd spółki natomiast nie może ograniczać dostępu członków rady nadzorczej do żądanych przez nich informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień. Jednocześnie zarząd spółki jest zobowiązany do przedstawiania radzie nadzorczej bez dodatkowego wezwania informacji, w szczególności w zakresie: sytuacji spółki, postępach w realizacji wyznaczonych kierunków rozwoju działalności spółki, transakcji oraz innych zdarzeń mogących wpłynąć na sytuację majątkową spółki.

Osoby, które wbrew ciążącym na nich obowiązkom nie przekażą informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień w terminie lub przekażą je niezgodne ze stanem faktycznym, lub zatają dane wpływające w istotny sposób na treść tych informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień podlegają grzywnie nie niższej niż 20.000 złotych i nie wyższej niż 50.000 złotych albo karze ograniczenia wolności. Jeżeli sprawca działa nieumyślnie podlega grzywnie nie niższej niż 6.000 złotych i nie wyższej niż 20.000 złotych.

Udział biegłego rewidenta w posiedzeniu rady nadzorczej

Projekt przewiduje, że w przypadku, gdy sprawozdanie finansowe spółki podlega badaniu ustawowemu, rada nadzorcza jest obowiązana, z co najmniej tygodniowym wyprzedzeniem, zawiadomić kluczowego biegłego rewidenta, który przeprowadzał badanie sprawozdania finansowego spółki, o terminie posiedzenia, którego przedmiotem są sprawy związane z zamknięciem roku obrotowego. Spółka zapewnia uczestnictwo kluczowego biegłego rewidenta lub innego przedstawiciela firmy audytorskiej w takim posiedzeniu rady nadzorczej. W trakcie posiedzenia kluczowy biegły rewident lub inny przedstawiciel firmy audytorskiej przedstawia radzie nadzorczej sprawozdanie z badania, w tym ocenę podstaw przyjętego oświadczenia odnoszącego się do zdolności spółki do kontynuowania działalności, oraz udziela odpowiedzi na pytania członków rady nadzorczej.

Komitety rady nadzorczej

W celu zapewnienia radom nadzorczym efektywnego nadzoru korporacyjnego, Projekt przewiduje możliwość ustanawiania przez radę nadzorczą doraźnych lub stałych komitetów rady nadzorczej do pełnienia określonych czynności nadzorczych, w skład których będą wchodzili członkowie rady nadzorczej. Skorzystanie przez radę nadzorczą z uprawnienia do powołania komitetu stałego lub doraźnego nie zwalnia jej członków z odpowiedzialności za sprawowanie nadzoru.

Doradca rady nadzorczej

Projekt wprowadza również instytucję doradcy rady nadzorczej spółki. Jeżeli umowa spółki (statut) tak stanowi, rada nadzorcza może podjąć uchwałę w sprawie zbadania na koszt spółki określonej sprawy dotyczącej działalności spółki lub jej majątku przez wybranego doradcę. Doradca rady nadzorczej może zostać wybrany również w celu przygotowania określonych analiz oraz opinii. Na zarząd spółki został natomiast nałożony obowiązek zapewnia doradcy rady nadzorczej dostępu do dokumentów i udzielania mu żądanych informacji.

Na osoby, które wbrew obowiązkom, doprowadzają do tego, że zarząd nie zapewnia doradcy rady nadzorczej dostępu do dokumentów, nie udziela mu żądanych informacji, przekazuje je niezgodne ze stanem faktycznym, lub zataja dane wpływające w istotny sposób na treść tych informacji lub dokumentów podlega grzywnie nie niższej niż 20.000 złotych i nie wyższej niż 50.000 złotych albo karze ograniczenia wolności. Jeżeli sprawca działa nieumyślnie podlega grzywnie nie niższej niż 6000 złotych i nie wyższej niż 20.000 złotych.

W przypadku prostej spółki akcyjnej oraz spółki akcyjnej, statut będzie mógł wyłączyć albo ograniczyć prawo rady nadzorczej do zawierania umów z doradcą rady nadzorczej, w szczególności przez upoważnienie walnego zgromadzenia do określenia maksymalnego łącznego kosztu wynagrodzenia wszystkich doradców rady nadzorczej, który spółka może ponieść w trakcie roku obrotowego.

W prostej spółce akcyjnej i spółce akcyjnej, rada nadzorcza może zdecydować o udostępnieniu akcjonariuszom wyników pracy doradcy rady nadzorczej, chyba że mogłoby to wyrządzić szkodę spółce, spółce powiązanej albo spółce lub spółdzielni zależnej, w szczególności przez ujawnienie tajemnic technicznych, handlowych lub organizacyjnych przedsiębiorstwa.

Nieobecność członka rady nadzorczej na posiedzeniu

W świetle Projektu głosowania rady nadzorczej są jawne, chyba że statut lub regulamin rady nadzorczej stanowi inaczej. Istotną zmianą w zakresie organizacji rad nadzorczych spółek kapitałowych jest również wprowadzenie możliwości podejmowania przez rady nadzorcze uchwał w sprawach nieobjętych proponowanym porządkiem obrad, jeżeli żaden z członków rady nadzorczej biorących udział w posiedzeniu się temu nie sprzeciwi, chyba że statut (umowa) spółki stanowi inaczej.

Uzasadnieniem takiego rozwiązania jest okoliczność, że uczestnictwo członków rady nadzorczej w posiedzeniach tego organu nie stanowi ich uprawnienia korporacyjnego, lecz podstawowy obowiązek świadczący o staranności w piastowaniu funkcji. Realizację przedmiotowego obowiązku wspierają rozwiązania umożliwiające udział w posiedzeniach organu przy wykorzystaniu środków porozumiewania się na odległość. Ustawodawca dąży do wyeliminowania wszelkich przeszkód uniemożliwiających podejmowanie przez radę nadzorczą decyzji niezbędnych z perspektywy interesu spółki również na podstawie okoliczności ujawnionych bezpośrednio podczas posiedzenia. Należy jednak zwrócić uwagę, że nieobecność członka rady nadzorczej na posiedzeniu, czy też niemożność wzięcia udziału w posiedzeniu przy wykorzystaniu środków porozumiewania na odległość, może wynikać z różnych przyczyn, chociażby losowych. W takim przypadku, o ile wewnętrzne regulacje spółki nie będą stały temu na przeszkodzie, posiedzenie rady nadzorczej będzie mogło się odbyć, a porządek obrad będzie mógł zostać zmieniony, rada nadzorcza zdolna zaś będzie do podejmowania ważnych i wiążących uchwał. W takiej sytuacji nieobecny członek rady nadzorczej zostanie pozbawiony możliwości wypowiedzenia się w zakresie spraw objętych zmienionym porządkiem obrad oraz podjęcia decyzji w tym zakresie. W konsekwencji oznacza to pozbawienie członka rady nadzorczej jego fundamentalnych uprawnień związanych z członkostwem w radzie nadzorczej.

Zgoda na zawarcie transakcji o znaczącej wartości ze spółką dominującą, spółką zależną oraz spółką powiązaną

Projekt przewiduje również obowiązek uzyskania zgody rady nadzorczej na zawarcie przez spółkę transakcji ze spółką dominującą, spółką zależną lub spółką powiązaną, której wartość zsumowana z wartością transakcji zawartych z tą samą spółką w okresie roku obrotowego przekracza 10% sumy aktywów spółki w rozumieniu przepisów o rachunkowości, ustalonych na podstawie ostatniego zatwierdzonego sprawozdania finansowego spółki. Umowa (statut) spółki może stanowić inaczej. Przed podjęciem decyzji o wyrażeniu zgody na zawarcie takiej transakcji zarząd udziela radzie nadzorczej informacji o: firmie lub innym oznaczeniu stron transakcji, charakterze powiązań między spółką a pozostałymi stronami transakcji, przedmiocie transakcji, wartości transakcji, okolicznościach niezbędnych do oceny czy transakcja jest uzasadniona interesem spółki. Obowiązek uzyskania zgody na transakcję o znaczącej wartości nie ma zastosowania do spółek publicznych notowanych na rynku regulowanym oraz spółek należących do grup spółek. Zgodnie z uzasadnieniem Projektu przeprowadzenie takiej transakcji, z pominięciem decyzji rady nadzorczej, obarczone jest wadą nieważności, stosownie do treści art. 17 Kodeksu spółek handlowych.

Nadzór rady nadzorczej spółki dominującej nad grupą spółek

Zgodnie z Projektem rada nadzorcza spółki dominującej sprawuje stały nadzór nad realizacją interesu grupy spółek przez spółkę zależną uczestniczącą w grupie spółek, chyba że umowa albo statut spółki dominującej lub spółki zależnej przewiduje inaczej. Rada nadzorcza spółki dominującej może, z uwzględnieniem przepisów szczególnych, żądać od zarządu spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek udostępnienia ksiąg i dokumentów oraz udzielenia informacji w celu sprawowania nadzoru.

Podsumowanie

Co do zasady, Projekt ma wejść w życie po upływie sześciu miesięcy od dnia ogłoszenia. Zgodnie z uzasadnieniem Projektu, celem projektowanych przepisów jest wyposażenie rad nadzorczych spółek kapitałowych w narzędzia oraz mechanizmy zwiększające efektywność podejmowanych przez nie działań. Zgodnie z zamiarem ustawodawcy, projektowane przepisy mają się przyczynić do zmniejszenia ryzyk związanych z działalnością gospodarczą spółek kapitałowych, a także wyeliminowania społecznie dostrzeganych przypadków nadużyć związanych z ich funkcjonowaniem, a co za tym idzie – także zwiększenie zaufania do podejmowanych przez nie aktywności. Ma to skutkować również poprawą postrzegania polskich spółek kapitałowych z perspektywy krajowych oraz zagranicznych inwestorów, co potencjalnie poprawi zdolność pozyskiwania przez nie dodatkowych środków przeznaczanych na nakłady inwestycyjne.

Czas jednak pokaże, czy proponowane rozwiązania okażą się skuteczne w realizacji założonych celów oraz jak zostaną przyjęte przez podmioty, do których projektowane przepisy są adresowane.

 

Napisz do autorów:

Marta Szczawińska-Pogorzelska SPCG

Marta Szczawińska-Pogorzelska

radca prawny
Associate

Informacja nadzorcza ESMA (supervisory briefing) dotycząca korzystania przez firmy inwestycyjne z usług agentów

Informacja nadzorcza ESMA (supervisory briefing) dotycząca korzystania przez firmy inwestycyjne z usług agentów

Czytaj: 4 min

W dniu 2 lutego 2022 r. Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych („ESMA”) opublikował informację nadzorczą (supervisory briefing) dotyczącą oczekiwań nadzorczych w stosunku do firm inwestycyjnych [1] korzystających z usług agentów w ramach MiFID II [2].

Jaki jest status prawny informacji nadzorczej ESMA?

Dokument stanowi narzędzie wspierania przez ESMA jednolitego podejścia i praktyk nadzorczych na przestrzeni UE, nie zawiera jednak wiążących wytycznych ani rekomendacji dla organów nadzoru z poszczególnych państw. Powyższe jednak, zważywszy na rolę ESMA w procesie stosowania prawa wspólnotowego i kształtowaniu praktyki nadzorczej w obszarze rynku kapitałowego, powoduje, że stanowisko ESMA wyrażone w informacji nadzorczej będzie uwzględniane w praktyce wszystkich organów nadzoru UE, w tym m.in. KNF.

Jaki jest cel informacji nadzorczej ESMA?

Celem ESMA jest ujednolicenie praktyk nadzorczych nad firmami inwestycyjnymi korzystającymi z usług agentów [3]. ESMA podniosła, że po wystąpieniu Wielkiej Brytanii z Unii Europejskiej, monitoruje działalność firm inwestycyjnych w celu ustalenia, czy ich interakcje z klientami z Unii Europejskiej odbywają się w sposób zgodny z regulacjami unijnymi, w tym odnoszącymi się do warunków świadczenia usług inwestycyjnych i prowadzenia działalności inwestycyjnej przez przedsiębiorstwa z państw trzecich. W związku z powyższym, ESMA zauważyła potrzebę podsumowania w informacji nadzorczej dotychczasowych obserwacji, które odnoszą się głównie do przypadków wykorzystywania przez firmy inwestycyjne agentów będących osobami prawnymi oraz – w szczególności – osobami, na które wpływ wywierają podmioty spoza UE lub które powiązane są z takimi podmiotami. Stanowisko przedstawione przez ESMA ma jednak wydźwięk uniwersalny i może spowodować zmianę podejścia organów nadzoru do kwestii wykorzystywania agentów przez firmy inwestycyjne w pełnym zakresie, w tym również na rynku polskim.

Informacja nadzorcza ESMA zawiera oczekiwania nadzorcze skierowane do właściwych organów krajowych (m.in. KNF), w związku z czym może pośrednio – przez aktywność organu nadzoru – wpłynąć na działalność krajowych firm inwestycyjnych. Informacja podsumowuje:

  1. oczekiwania nadzorcze odnoszące się do etapu powierzania czynności przez firmę inwestycyjną do wykonywania agentowi;
  2. oczekiwania nadzorcze odnoszące się do etapu wykorzystywania agenta w bieżącej działalności firmy inwestycyjnej.

Jakie są oczekiwania nadzorcze ESMA odnoszące się do etapu powierzania czynności przez firmę inwestycyjną do wykonywania agentowi?

Odnosząc się do etapu powierzania czynności przez firmę inwestycyjną, ESMA w szczególności podkreśla, że:

  1. firma inwestycyjna przed powierzeniem agentowi czynności powinna mieć konkretne plany co do tego, jak agent przyczyni się do realizacji strategii tego podmiotu, z jakimi rodzajami klientów będzie się kontaktował w ramach wykonywanych czynności, a w pewnych sytuacjach (w zależności od struktury prawnej agenta i poziomu jej skomplikowania) niezbędne może okazać się opracowanie biznesplanu;
  2. firma inwestycyjna powinna wdrożyć mechanizmy zapewniające jej możliwość monitorowania działalności agenta, ze szczególnym uwzględnieniem przypadków agentów będących osobami prawnymi powiązanymi z podmiotami spoza UE (podmioty takie mogłyby wywierać niekorzystny wpływ na sposób wykonywania przez agenta powierzonych mu czynności, zwłaszcza jeśli podmiot spoza UE jest jednocześnie producentem lub dystrybutorem instrumentów finansowych);
  3. firma inwestycyjna zamierzająca powierzyć czynności agentowi będącemu osobą prawną, powinna zweryfikować zasoby tego podmiotu pod kątem możliwości spełnienia wszystkich wymogów oraz zapewnienia właściwej obsługi klienta również po powierzeniu agentowi czynności; powyższe powinno uwzględniać m.in. ustalenie:
    1. struktury organizacyjnej agenta,
    2. liczby osób, które będą przez agenta wykorzystywane do wykonywania umowy oraz miejsc, w których czynności powierzone przez firmę inwestycyjną będą wykonywane, przy czym ESMA podkreśla, że nie powinny być uznawane za prawidłowe rozwiązania, w których agent nie posiada wystarczającej obecności (sufficient substance) na terytorium UE,
    3. wiedzy, kompetencji, doświadczenia i możliwości zaangażowania czasowego osób, które odpowiedzialne będą u agenta za zarządzanie i kontrolę wewnętrzną (w przypadkach, w których miałoby to zastosowanie) oraz osób wykorzystywanych do wykonywania umowy zawartej z firmą inwestycyjną;
  4. organ nadzoru rejestrując agenta firmy inwestycyjnej będącego osobą prawną powinien:
    1. otrzymać listę osób (list of natural persons), które będą zaangażowane w wykonywanie czynności na rzecz firmy inwestycyjnej i będą kontaktować się z klientami/potencjalnymi klientami oraz
    2. zostać poinformowany, gdzie osoby wskazane na liście, o której mowa wyżej, będą zlokalizowane w celu wykonywania czynności powierzonych agentowi;
  5. jako alarmujące dla organu nadzoru, ESMA wskazuje modele biznesowe oparte głównie o założenie wyznaczania agentów o bliskich powiązaniach z innymi podmiotami, zwłaszcza z podmiotami spoza EU – ryzyko obejścia MiFID II;
  6. firma inwestycyjna powinna unikać wyznaczania agenta, którego pracownicy zaangażowani w wykonywanie czynności agenta pozostają do dyspozycji lub pod kontrolą podmiotów trzecich, w tym podmiotów z państw spoza UE (np. umowy typu staff sharing lub secondment) – ryzyko negatywnego wypływu na sposób wykonywania zadań agenta, jak również na monitorowanie jego działań przez firmę inwestycyjną;
  7. firma inwestycyjna powinna unikać wyznaczania agenta, który nie posiada wystarczających zasobów własnych na terenie UE (agent powinien prowadzić rzeczywistą działalność na terenie UE), a umożliwienie agentowi prowadzenia działalności przy wykorzystaniu głównie zasobów podmiotu trzeciego, w szczególności podmiotu z państwa spoza UE, stanowi ryzyko negatywnego wypływu na sposób wykonywania zadań agenta, jak również na monitorowanie jego działań przez firmę inwestycyjną.

Jakie są oczekiwania nadzorcze ESMA odnoszące się do etapu wykorzystywania agenta w bieżącej działalności firmy inwestycyjnej?

Odnosząc się do etapu wykorzystywania agenta w działalności firmy inwestycyjnej, ESMA w szczególności podkreśla, że:

  1. w następstwie powierzenia wykonywania czynności agentowi będącemu osobą prawną, firma inwestycyjna powinna wdrożyć środki i procesy wewnętrzne adekwatne do sytuacji, uwzględniając w szczególności strukturę właścicielską agenta (poziom jej skomplikowania), aby we właściwy sposób nadzorować czynności agenta, w szczególności, jeśli agent jest podmiotem powiązanym z podmiotami spoza UE;
  2. przyjęte przez firmy inwestycyjne mechanizmy nadzorcze powinny być odpowiednie z perspektywy monitorowania działalności agenta i proporcjonalne do liczby agentów, ich charakteru prawnego oraz struktury organizacyjnej i własnościowej; w tym celu, w zakresie monitorowania działalności agenta, firma inwestycyjna może rozważyć ustanowienie wewnętrznej dodatkowej funkcji nadzorczej (independent or non-executive director) odpowiedzialnej za nadzorowanie agentów albo zlecenie podmiotowi zewnętrznemu dokonania niezależnego przeglądu wewnętrznych rozwiązań kontrolnych oraz personelu agenta;
  3. firma inwestycyjna powinna regularnie monitorować sytuację finansową agenta, korzystając przy tym z usług wykwalifikowanych biegłych rewidentów;
  4. firma powinna mieć również możliwość – w razie potrzeby – zakończenia współpracy z agentem ze skutkiem natychmiastowym, gdy leży to w interesie jej klientów, bez szkody dla ciągłości i jakości świadczenia przez nią działalności na rzecz klientów;
  5. w przypadku zakończenia współpracy z agentem, firma inwestycyjna powinna mieć obowiązek poinformowania o tym fakcie wszystkich klientów (którzy mogliby mieć potencjalnie kontakt z takim agentem), aby uniknąć ryzyka, że klienci będą próbowali kontaktować się z firmą inwestycyjną za pośrednictwem podmiotu, który już nie działa na rzecz firmy inwestycyjnej, przez co mogliby mieć utrudniony kontakt z firmą inwestycyjną.

 

Nadzór merytoryczny nad tekstem: mec. Ewa Mazurkiewicz, Partner

 

Przypisy:

[1] Informacja nadzorcza ESMA, tak jak przepisy MiFID II dot. agenta, ma zastosowanie również do instytucji kredytowych.

[2] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniająca dyrektywę 2002/92/WE i dyrektywę 2011/61/UE („MiFID II”).

[3] Na gruncie ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, są to agenci firm inwestycyjnych.

Napisz do autorów:

Tomasz Pasiut SPCG

Tomasz Pasiut

radca prawny
Associate

Ewa Mazurkiewicz SPCG

Ewa Mazurkiewicz

radca prawny
Partner

Pin It on Pinterest