W dniu 2 lutego 2022 r. Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych („ESMA”) opublikował informację nadzorczą (supervisory briefing) dotyczącą oczekiwań nadzorczych w stosunku do firm inwestycyjnych [1] korzystających z usług agentów w ramach MiFID II [2].

Jaki jest status prawny informacji nadzorczej ESMA?

Dokument stanowi narzędzie wspierania przez ESMA jednolitego podejścia i praktyk nadzorczych na przestrzeni UE, nie zawiera jednak wiążących wytycznych ani rekomendacji dla organów nadzoru z poszczególnych państw. Powyższe jednak, zważywszy na rolę ESMA w procesie stosowania prawa wspólnotowego i kształtowaniu praktyki nadzorczej w obszarze rynku kapitałowego, powoduje, że stanowisko ESMA wyrażone w informacji nadzorczej będzie uwzględniane w praktyce wszystkich organów nadzoru UE, w tym m.in. KNF.

Jaki jest cel informacji nadzorczej ESMA?

Celem ESMA jest ujednolicenie praktyk nadzorczych nad firmami inwestycyjnymi korzystającymi z usług agentów [3]. ESMA podniosła, że po wystąpieniu Wielkiej Brytanii z Unii Europejskiej, monitoruje działalność firm inwestycyjnych w celu ustalenia, czy ich interakcje z klientami z Unii Europejskiej odbywają się w sposób zgodny z regulacjami unijnymi, w tym odnoszącymi się do warunków świadczenia usług inwestycyjnych i prowadzenia działalności inwestycyjnej przez przedsiębiorstwa z państw trzecich. W związku z powyższym, ESMA zauważyła potrzebę podsumowania w informacji nadzorczej dotychczasowych obserwacji, które odnoszą się głównie do przypadków wykorzystywania przez firmy inwestycyjne agentów będących osobami prawnymi oraz – w szczególności – osobami, na które wpływ wywierają podmioty spoza UE lub które powiązane są z takimi podmiotami. Stanowisko przedstawione przez ESMA ma jednak wydźwięk uniwersalny i może spowodować zmianę podejścia organów nadzoru do kwestii wykorzystywania agentów przez firmy inwestycyjne w pełnym zakresie, w tym również na rynku polskim.

Informacja nadzorcza ESMA zawiera oczekiwania nadzorcze skierowane do właściwych organów krajowych (m.in. KNF), w związku z czym może pośrednio – przez aktywność organu nadzoru – wpłynąć na działalność krajowych firm inwestycyjnych. Informacja podsumowuje:

1. oczekiwania nadzorcze odnoszące się do etapu powierzania czynności przez firmę inwestycyjną do wykonywania agentowi;
2. oczekiwania nadzorcze odnoszące się do etapu wykorzystywania agenta w bieżącej działalności firmy inwestycyjnej.

Jakie są oczekiwania nadzorcze ESMA odnoszące się do etapu powierzania czynności przez firmę inwestycyjną do wykonywania agentowi?

Odnosząc się do etapu powierzania czynności przez firmę inwestycyjną, ESMA w szczególności podkreśla, że:

1. firma inwestycyjna przed powierzeniem agentowi czynności powinna mieć konkretne plany co do tego, jak agent przyczyni się do realizacji strategii tego podmiotu, z jakimi rodzajami klientów będzie się kontaktował w ramach wykonywanych czynności, a w pewnych sytuacjach (w zależności od struktury prawnej agenta i poziomu jej skomplikowania) niezbędne może okazać się opracowanie biznesplanu;
2. firma inwestycyjna powinna wdrożyć mechanizmy zapewniające jej możliwość monitorowania działalności agenta, ze szczególnym uwzględnieniem przypadków agentów będących osobami prawnymi powiązanymi z podmiotami spoza UE (podmioty takie mogłyby wywierać niekorzystny wpływ na sposób wykonywania przez agenta powierzonych mu czynności, zwłaszcza jeśli podmiot spoza UE jest jednocześnie producentem lub dystrybutorem instrumentów finansowych);
3. firma inwestycyjna zamierzająca powierzyć czynności agentowi będącemu osobą prawną, powinna zweryfikować zasoby tego podmiotu pod kątem możliwości spełnienia wszystkich wymogów oraz zapewnienia właściwej obsługi klienta również po powierzeniu agentowi czynności; powyższe powinno uwzględniać m.in. ustalenie:
   1. struktury organizacyjnej agenta,
   2. liczby osób, które będą przez agenta wykorzystywane do wykonywania umowy oraz miejsc, w których czynności powierzone przez firmę inwestycyjną będą wykonywane, przy czym ESMA podkreśla, że nie powinny być uznawane za prawidłowe rozwiązania, w których agent nie posiada wystarczającej obecności (sufficient substance) na terytorium UE,
   3. wiedzy, kompetencji, doświadczenia i możliwości zaangażowania czasowego osób, które odpowiedzialne będą u agenta za zarządzanie i kontrolę wewnętrzną (w przypadkach, w których miałoby to zastosowanie) oraz osób wykorzystywanych do wykonywania umowy zawartej z firmą inwestycyjną;
4. organ nadzoru rejestrując agenta firmy inwestycyjnej będącego osobą prawną powinien:
   1. otrzymać listę osób (list of natural persons), które będą zaangażowane w wykonywanie czynności na rzecz firmy inwestycyjnej i będą kontaktować się z klientami/potencjalnymi klientami oraz
   2. zostać poinformowany, gdzie osoby wskazane na liście, o której mowa wyżej, będą zlokalizowane w celu wykonywania czynności powierzonych agentowi;
5. jako alarmujące dla organu nadzoru, ESMA wskazuje modele biznesowe oparte głównie o założenie wyznaczania agentów o bliskich powiązaniach z innymi podmiotami, zwłaszcza z podmiotami spoza EU – ryzyko obejścia MiFID II;
6. firma inwestycyjna powinna unikać wyznaczania agenta, którego pracownicy zaangażowani w wykonywanie czynności agenta pozostają do dyspozycji lub pod kontrolą podmiotów trzecich, w tym podmiotów z państw spoza UE (np. umowy typu staff sharing lub secondment) – ryzyko negatywnego wypływu na sposób wykonywania zadań agenta, jak również na monitorowanie jego działań przez firmę inwestycyjną;
7. firma inwestycyjna powinna unikać wyznaczania agenta, który nie posiada wystarczających zasobów własnych na terenie UE (agent powinien prowadzić rzeczywistą działalność na terenie UE), a umożliwienie agentowi prowadzenia działalności przy wykorzystaniu głównie zasobów podmiotu trzeciego, w szczególności podmiotu z państwa spoza UE, stanowi ryzyko negatywnego wypływu na sposób wykonywania zadań agenta, jak również na monitorowanie jego działań przez firmę inwestycyjną.

Jakie są oczekiwania nadzorcze ESMA odnoszące się do etapu wykorzystywania agenta w bieżącej działalności firmy inwestycyjnej?

Odnosząc się do etapu wykorzystywania agenta w działalności firmy inwestycyjnej, ESMA w szczególności podkreśla, że:

1. w następstwie powierzenia wykonywania czynności agentowi będącemu osobą prawną, firma inwestycyjna powinna wdrożyć środki i procesy wewnętrzne adekwatne do sytuacji, uwzględniając w szczególności strukturę właścicielską agenta (poziom jej skomplikowania), aby we właściwy sposób nadzorować czynności agenta, w szczególności, jeśli agent jest podmiotem powiązanym z podmiotami spoza UE;
2. przyjęte przez firmy inwestycyjne mechanizmy nadzorcze powinny być odpowiednie z perspektywy monitorowania działalności agenta i proporcjonalne do liczby agentów, ich charakteru prawnego oraz struktury organizacyjnej i własnościowej; w tym celu, w zakresie monitorowania działalności agenta, firma inwestycyjna może rozważyć ustanowienie wewnętrznej dodatkowej funkcji nadzorczej (independent or non-executive director) odpowiedzialnej za nadzorowanie agentów albo zlecenie podmiotowi zewnętrznemu dokonania niezależnego przeglądu wewnętrznych rozwiązań kontrolnych oraz personelu agenta;
3. firma inwestycyjna powinna regularnie monitorować sytuację finansową agenta, korzystając przy tym z usług wykwalifikowanych biegłych rewidentów;
4. firma powinna mieć również możliwość – w razie potrzeby – zakończenia współpracy z agentem ze skutkiem natychmiastowym, gdy leży to w interesie jej klientów, bez szkody dla ciągłości i jakości świadczenia przez nią działalności na rzecz klientów;
5. w przypadku zakończenia współpracy z agentem, firma inwestycyjna powinna mieć obowiązek poinformowania o tym fakcie wszystkich klientów (którzy mogliby mieć potencjalnie kontakt z takim agentem), aby uniknąć ryzyka, że klienci będą próbowali kontaktować się z firmą inwestycyjną za pośrednictwem podmiotu, który już nie działa na rzecz firmy inwestycyjnej, przez co mogliby mieć utrudniony kontakt z firmą inwestycyjną.

Nadzór merytoryczny nad tekstem: mec. Ewa Mazurkiewicz, Partner

Przypisy:

[1] Informacja nadzorcza ESMA, tak jak przepisy MiFID II dot. agenta, ma zastosowanie również do instytucji kredytowych.

[2] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniająca dyrektywę 2002/92/WE i dyrektywę 2011/61/UE („MiFID II”).

[3] Na gruncie ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, są to agenci firm inwestycyjnych.

Napisz do autorów: