Czy jeden wyrok czyni „wiosnę” z perspektywy uczestników funduszy inwestycyjnych zamkniętych?

Czy jeden wyrok czyni „wiosnę” z perspektywy uczestników funduszy inwestycyjnych zamkniętych?

Czytaj: 4 min

Współpraca: mec. Artur Zapała, Partner.   

W ostatnich dniach media społecznościowe i witryny internetowe obiegła wiadomość o wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie w sprawie o sygn. I ACa 263/19, w ramach którego uznano, że postanowienia statutu funduszu inwestycyjnego zamkniętego mogą zostać uznane za klauzule niedozwolone, niewiążące inwestorów będących konsumentami. W konsekwencji sam statut funduszu inwestycyjnego zamkniętego może być uznany za wzorzec umowny. Bez wątpienia utrwalenie się przytoczonego poglądu mogłoby okazać się brzemienne w skutkach z punktu widzenia praktyki obrotu, w szczególności może stanowić przyczynek do kierowania roszczeń przez uczestników przeciwko funduszom inwestycyjnym.

Problem możliwości kontroli statutu funduszu inwestycyjnego zamkniętego w trybie właściwym dla kontroli wzorców umownych jest jednak bardziej złożony, niż jest to przedstawiane w ramach szczątkowych relacji w mediach społecznościowych, co zostanie wykazane w dalszej części niniejszego tekstu. Ponadto nie należy tracić z pola widzenia innych orzeczeń sądów apelacyjnych, które wyraziły zgoła odmienny pogląd od Sądu Apelacyjnego w Warszawie.

STATUT FUNDUSZU INWESTYCYJNEGO ZAMKNIĘTEGO

Jednym z warunków utworzenia funduszu inwestycyjnego zamkniętego przewidzianych w art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (dalej jako: „Ustawa o funduszach”) jest nadanie funduszowi statutu. Statut jest nadawany przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych i stanowi dokument założycielski funduszu, który zgodnie z poglądem wyrażonym w doktrynie pełni funkcje ustrojową oraz informacyjną[1]. Nadanie statutu funduszowi inwestycyjnemu następuje w drodze jednostronnej czynności prawnej towarzystwa funduszy inwestycyjnych.  Postanowienia zawarte w treści statutu funduszu inwestycyjnego dzieli się na dwie kategorie, tj. opisujące strukturę funkcjonowania funduszu jako osoby prawnej (czynnik wewnętrzny) oraz określające prawa i obowiązki uczestników funduszu, a także podmiotów mogących wywierać wpływ na działalność funduszu (czynnik zewnętrzny)[2].

Rozważenia wymaga, czy statut funduszu inwestycyjnego zamkniętego odpowiada ogólnym kryteriom pozwalającym na dokonanie jego kwalifikacji jako wzorca umownego.

W doktrynie przyjmuje się, że przez wzorce umów należy rozumieć wszelkie gotowe klauzule umowne, które zostały przygotowane z góry na użytek przyszłych umów[3]. Cechą charakterystyczną wzorców umownych jest to, że są one opracowywane jednostronnie przez podmioty, które zamierzają zawrzeć wiele umów na identycznych warunkach kontraktowych[4]. Zadaniem wzorców umownych jest ułatwienie masowego zawierania umów o zestandaryzowanej treści. Statut funduszu inwestycyjnego, jak wskazano powyżej, tworzony jest nie w celu ustandaryzowania procesu zawierania wielu umów o analogicznej treści, ale stanowi on dokument o charakterze ustrojowym, który reguluje sposób funkcjonowania osoby prawnej jaką jest fundusz inwestycyjny zamknięty.

Poza określeniem nazwy, rodzaju funduszu, firmy i siedziby towarzystwa funduszy inwestycyjnych, które jest organem funduszu, sposobu reprezentacji funduszu statut określa przede wszystkim cel inwestycyjny oraz politykę inwestycyjną funduszu, a także inne niż wynikające z ustawy prawa uczestników funduszu inwestycyjnego. Tym samym statut może przyznawać uczestnikom dodatkowe prawa, które nie wynikają wprost z ustawy, a które są inkorporowane w certyfikatach inwestycyjnych funduszu.

Mając powyższe na uwadze zupełnie inny jest cel wzorców umownych, a zupełnie inny statutu funduszu inwestycyjnego. Ponadto wzorce umowne, aby kształtowały treść stosunku obligacyjnego między stronami muszą zostać do niego inkorporowane, co musi odbyć się w trybie uregulowanym w art. 384 k.c., tymczasem statut reguluje prawa uczestników w związku z tym, że są oni legitymowani z tytułu posiadanych certyfikatów inwestycyjnych funduszu.

Niezależnie od powyższego wyraźnego odróżnienia od samego statutu funduszu inwestycyjnego wymaga czynność prawna zapisu na certyfikaty inwestycyjne funduszu oraz ich przydziału na podstawie której uczestnik nabywa certyfikaty inwestycyjne funduszu. Przyjmuje się, że nabycie certyfikatów inwestycyjnych ma charakter umowny. W relacji tej występuje nabywca certyfikatów, którym jest uczestnik oraz fundusz, który dokonuje ich przydziału.

Mając powyższe na uwadze należy zauważyć, że nawet gdyby przyjąć, że statut funduszu inwestycyjnego posiada cechy wzorca umownego, co jak wskazano wyżej jest wysoce wątpliwe, to należy zauważyć, że zbiór tych klauzul został przygotowany przez inny podmiot niż podmiot, który faktycznie się nim posługuje. Statut jest przygotowywany i nadawany przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych, tymczasem przydziału certyfikatów inwestycyjnych dokonuje fundusz inwestycyjny.

ODMIENNE POGLĄDY W ORZECZNICTWIE

Podkreślić należy, że problematyka kwalifikacji statutu funduszu inwestycyjnego zamkniętego, jako wzorca umownego stanowiła przedmiot badania przez inne sądy niż Sąd Apelacyjny w Warszawie. W wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w sprawie o sygn. I ACa 547/19 uznał, że:

chybiony jest też zarzut wskazujący na niedozwolone postanowienia umowne zawarte w statucie pozwanej i naruszenie art. 385[1] § 1 i 2 k.c. i 385[3] pkt. 8 k.c. Przede wszystkim wskazane przepisy odnoszą się do treści umowy zawartej z konsumentem nie zaś do innych dokumentów mających wpływ na jej treść. Gdyby jednak uznać, że statut został inkorporowany do treści zapisu na certyfikaty i stanowił jego integralną część to i tak brak podstaw do uwzględnienia powyższego zarzutu. Wskazane jako niedozwolone postanowienie to według skarżącej zapis art. 20 statut określający zasady wykupu certyfikatów a ściślej te jego postanowienia, które dotyczą redukcji wykupu (punkt 7 i 8)”.

W przywołanym orzeczeniu Sąd Apelacyjny we Wrocławiu wyraził słuszny pogląd, że statut funduszu inwestycyjnego nie jest dokumentem kształtującym treść umowy zawartej przez fundusz z uczestnikiem w związku z dokonanym zapisem. Statut funduszu kształtuje treść praw inkorporowanych w certyfikatach inwestycyjnych stanowiących papiery wartościowe, które stanowią przedmiot nabycia na podstawie zapisu.

PODSUMOWANIE

Podsumowując, pogląd sprowadzający się do uznania, że statut funduszu inwestycyjnego zamkniętego stanowi wzorzec umowny jest wysoce dyskusyjny.

Jednocześnie może on stanowić podstawę do kwestionowania przez uczestników funduszy postanowień statutów, w szczególności odnoszących się do wykupów certyfikatów inwestycyjnych funduszu. Postanowienia te bardzo często przewidują możliwość zastosowania tzw. redukcji, która stanowi swoistego rodzaju wentyl bezpieczeństwa na wypadek, gdyby realizacja wszystkich zgłoszonych żądań wykupu zagrażała możliwości realizacji celu inwestycyjnego. Zazwyczaj opisane postanowienia wprowadzające redukcję są powiązane ze stanem środków płynnych funduszu, które w istocie warunkują możliwość dokonania wykupu.

Przypisy:

[1] A. Nowak, Komentarz do art. 18 [w:] Ustawa o funduszach inwestycyjnych. Komentarz. Tom I. Art. 1–157, pod red. A. Kidyby, SIP LEX.

[2] A. Chłopecki, M. Dyl, Prawo rynku kapitałowego, wyd. 5, Warszawa 2017, s. 179.

[3] M. Bednarek, P. Mikłaszewicz [w:] Prawo zobowiązań – część ogólna. System Prawa Prywatnego tom 5, pod red. K. Osajda, wyd. 3, Warszawa 2020, s. 661.

[4] Ibidem.

Napisz do autorów:

Piotr Rodziewicz

adwokat
Senior Associate

Artur Zapała

radca prawny
Partner

5G à la polonaise. Czy Premier powinien wskazywać beneficjenta częstotliwości?

5G à la polonaise. Czy Premier powinien wskazywać beneficjenta częstotliwości?

Czytaj: 6 min

Współpraca: prof. Sławomir Dudzik, Partner.

Częstotliwości na potrzeby technologii 5G są już w Europie w dużej części rozdysponowane. W ostatnich miesiącach zrobiły to m.in. Czechy, Słowacja, Grecja, Szwecja i Hiszpania. Powszechnie wykorzystywanym narzędziem są w tym przypadku aukcje częstotliwości. W Polsce nadal niewiele się w tym zakresie dzieje. Planowana w 2020 r. aukcja częstotliwości z zakresu 3,6 GHz została unieważniona i ciągle nie wiadomo, kiedy zostanie przeprowadzona. Zdziwienie budzą również plany dotyczące częstotliwości z zakresu 700 MHz. Rząd planuje w tym zakresie iść własną drogą, pomijając nie tylko doświadczenia innych państw, lecz także stwarzając ryzyko naruszenia prawa unijnego.

W ramach nowelizacji ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa prawodawca postanowił dokonać zmian również w ustawie Prawo telekomunikacyjne (dalej: p.t.). Nowy przepis – art.1154 t.p. (w wersji z 4 marca 2021 r., dalej nazywanego Projektem), miałby wprowadzać nieznany dotąd tryb wskazania podmiotu uprawnionego do uzyskania rezerwacji częstotliwości. Projekt upoważnia prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (UKE) do przydzielenia wybranemu przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu częstotliwości z zakresu 700 MHz w celu oferowania przez niego usług dostępu telekomunikacyjnego na warunkach hurtowych. Przedsiębiorca taki (na potrzeby tego artykułu zwany „przedsiębiorcą hurtowym”) miałby zostać wskazany przez prezesa Rady Ministrów („prezes RM”), który kierowałby się wynikami analizy przygotowanej przez prezesa UKE.

Projekt budzi jednak poważne wątpliwości co do zgodności z przepisami unijnymi, zwłaszcza z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2018/1972 z 11 grudnia 2018 r. ustanawiającą Europejski kodeks łączności elektronicznej („EKŁE”). 

Jednym z celów, jakie prawodawca unijny stawia w EKŁE państwom członkowskim, jest promowanie przewidywalności regulacyjnej, co w szczególności dotyczy zasad gospodarowania prawem wykorzystania widma radiowego. Oznacza to, że przedsiębiorcy nie powinni być zaskakiwani działaniami organów regulacyjnych, a przeciwnie – powinni mieć możliwość antycypowania działań organu w stopniu pozwalającym rozsądnie planować działalność, w tym inwestycje w infrastrukturę telekomunikacyjną. Projektowane przepisy tego nie zapewniają.

Przede wszystkim nie jest jasne, jakie okoliczności miałyby uzasadniać zastosowanie nowego trybu „wskazania” przedsiębiorcy hurtowego przez prezesa RM. Przedmiot analizy prezesa UKE stanowiącej podstawę do zastosowania nowego trybu, został określony w projekcie bardzo ogólnie. Trudno zwłaszcza wskazać okoliczności, które prezes UKE mógłby uznać za przesądzające o jego zastosowaniu. Jedyny aspekt analizy, który poddaje się bardziej wymiernej ocenie, dotyczy zakresu pokrycia terytorium kraju infrastrukturą zapewniającą dostęp do sieci o bardzo dużej przepustowości. Jednak w praktyce prezes UKE miałby zasadniczo nieograniczoną swobodę w doborze okoliczności, które w jego ocenie mogłoby uzasadniać zastosowanie nowego, wyjątkowego trybu.

Warto zwrócić uwagę, że projekt odczytany literalnie („Analiza […] zawiera określenie przesłanek uzasadniających wskazanie przedsiębiorcy telekomunikacyjnego”) nie zostawia prezesowi UKE żadnej swobody co do wniosków analizy. Ma ona po prostu zmierzać do uzasadnienia potrzeby wskazania przedsiębiorcy hurtowego. Z chwilą, w której prezes RM zwróci się do prezesa UKE o przygotowanie analizy, jej wynik zdaje się już z góry przesądzony.

Kolejną istotną, a być może kluczową, wadą projektu jest brak wskazania jakichkolwiek zasad, w oparciu o które prezes RM miałby wskazać przedsiębiorcę hurtowego. W myśl przepisów EKŁE przyznanie praw użytkowania widma w przypadku ograniczonej dostępności tych praw (a tak na pewno jest w przypadku częstotliwości z zakresu 700 MHz), powinno nastąpić według kryteriów selekcji i procedury, które muszą być obiektywne, przejrzyste, niedyskryminacyjne oraz proporcjonalne. Projekt takich kryteriów nie spełnia. Przewiduje, że przedsiębiorca hurtowy zostanie po prostu „wskazany” przez prezesa RM.

Należy dostrzec, że zgodnie z projektem wskazując przedsiębiorcę hurtowego, prezes RM powinien zmierzać do pokrycia terytorium kraju infrastrukturą zapewniającą dostęp do sieci o bardzo dużej przepustowości oraz do realizacji celów dokumentów programowych UE. Nie jest to jednak żadne kryterium w rozumieniu EKŁE, zwłaszcza że nie wiadomo, w jaki sposób prezes RM oceniałby, który przedsiębiorca osiągnie taki cel w najwyższym stopniu. Nic nie wyjaśnia odwołanie do dokumentów programowych Unii, ponieważ nie wiadomo nawet, o jakie dokumenty chodzi. W praktyce, wskazując przedsiębiorcę hurtowego, prezes RM nie będzie więc skrępowany żadnymi bliżej określonymi przesłankami.

Warto w tym miejscu dodać, że zgodnie z motywem 7 decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/899 z 17 maja 2017 r. w sprawie wykorzystywania zakresu częstotliwości 470–790 MHz w Unii, przydział zakresu częstotliwości pasma 700 MHz powinien zostać zorganizowany w sposób sprzyjający konkurencji i przeprowadzony w sposób, który nie zakłóca istniejącej konkurencji. Z kolei w zaleceniu 2020/1307 z 18 września 2020 r. w sprawie wspólnego unijnego zestawu narzędzi służących zmniejszeniu kosztów wprowadzania sieci o bardzo dużej przepustowości oraz zapewnieniu terminowego i sprzyjającego inwestycjom dostępu do widma radiowego 5G […], w motywie 27, Komisja wskazuje, iż na potrzeby przyznawania praw użytkowania w odniesieniu do pasm częstotliwości, których dotyczy problem ograniczonej dostępności, państwa członkowskie na ogół powinny stosować konkurencyjne procedury wyboru takie jak aukcje. Procedura „wskazania” przedsiębiorcy hurtowego przez prezesa RM z pewnością nie może zostać uznana za sprzyjającą konkurencji. Kwestia konkurencyjności nie jest nawet objęta analizą prezesa UKE.

Kolejnym istotnym mankamentem projektu jest brak jawności procedury wyboru przedsiębiorcy hurtowego, wymaganej przez przepisy EKŁE. Kwestie związane z ograniczeniem praw użytkowania oraz cele, jakie przyświecają procedurze selekcji, powinny bowiem zostać poddane konsultacjom rynkowym, w ramach których każdy zainteresowany podmiot mógłby przedstawić swoją opinię. Na dalszym etapie każda decyzja dotycząca wybranej procedury selekcji i powiązanych warunków, z wyraźnym podaniem jej uzasadnienia, powinna zostać opublikowana. Ponadto po określeniu procedury selekcyjnej państwa członkowskie powinny zaprosić do składania wniosków o przyznanie praw użytkowania.

Tymczasem projekt nie przewiduje żadnego ogłoszenia o przystąpieniu przez prezesa RM do wyboru podmiotu, który będzie pełnił funkcję przedsiębiorcy hurtowego. Nie jest również przewidziane zaproszenie podmiotów zainteresowanych do uczestnictwa w procedurze wskazania przedsiębiorcy hurtowego przez prezesa RM. Projekt wymaga przeprowadzenia konsultacji, ale nie wynika z niego, aby miały obejmować – jak tego wymaga EKŁE – uzasadnienie, cele i warunki przeprowadzenia procedury „wskazania” przedsiębiorcy hurtowego.

Projekt nie zapewnia ponadto podmiotom zainteresowanym wymaganego przez przepisy EKŁE prawa odwołania od decyzji właściwego organu – w tym przypadku „wskazania” przedsiębiorcy hurtowego przez prezesa RM – do organu odwoławczego niezależnego od zaangażowanych stron oraz od wszelkiej zewnętrznej interwencji lub presji politycznej. Dotychczas w Polsce spory dotyczące rezerwacji częstotliwości rozpatrywały sądy administracyjne. Wątpliwości dotyczące dopuszczalności odwołania pogłębia to, że z projektu nie wynika w ogóle, czy do procedury wyboru prowadzonej przez prezesa RM stosowane będą przepisy kodeksu postępowania administracyjnego i czy wskazanie przedsiębiorcy hurtowego w ogóle przybierze formę decyzji administracyjnej.

Należy wreszcie zwrócić uwagą na decydującą rolę, jaką w omawianej procedurze ma odgrywać prezes RM.

Inicjuje on (prezes RM) procedurę, występując do prezesa UKE o przeprowadzenie analizy uzasadniającej przesłanki wyboru przedsiębiorcy hurtowego, którego następnie sam „wskazuje”. Wskazanie to należy uznać za wiążące dla prezesa UKE.

Dyrektywa EKŁE nie wymaga wprawdzie bezwzględnie, aby czynności związane z gospodarowaniem częstotliwości realizował organ regulacyjny (w Polsce – prezes UKE). Można je powierzyć innym organom. Muszą one jednak spełniać wymagania określone w dyrektywie. Organy powinny wykonywać swoje uprawnienia w sposób bezstronny i przejrzysty. Powinny być też niezależne, w szczególności prawnie i funkcjonalnie od podmiotów udostępniających sieci, urządzenia lub usługi łączności elektronicznej. Jeżeli państwo członkowskie może zachować prawo własności przedsiębiorstw udostępniających sieci lub świadczących usługi łączności elektronicznej, powinno także zapewnić skuteczny strukturalny rozdział funkcji regulacyjnych od działalności związanej z wykonywaniem prawa własności lub kontroli.

Prezes RM nie jest organem, który spełnia powyższe wymagania, a projekt również nie zawiera propozycji przepisów, które choćby zmierzały w tym kierunku.

W szczególności nie gwarantuje żadnej przejrzystości działania prezesa RM w związku ze wskazaniem przedsiębiorcy hurtowego. Nie zapewnia też rozdzielenia związanych z tym kompetencji od realizacji funkcji właścicielskich. Prezes RM reprezentuje interesy Skarbu Państwa i spółek przez niego kontrolowanych, wśród których znajdują się również przedsiębiorcy telekomunikacyjni potencjalnie zainteresowani uzyskaniem rezerwacji częstotliwości. Dotyczyć to może w szczególności projektowanego operatora sieci komunikacji strategicznej. Ta jednoosobowa spółka Skarbu Państwa miałaby bowiem świadczyć usługi telekomunikacyjne właśnie w oparciu o zasoby częstotliwości objęte „wskazaniem” prezesa RM. Również w debacie publicznej pojawia się pomysł zagospodarowania częstotliwości 700 MHz poprzez przyznanie ich spółce celowej, kontrolowanej przez państwo (zob. np. wywiad w DGP z 3 marca 2021 r. z Nikodemem Bończa-Tomaszewskim, prezesem Exatela, pt. „Nikt nie ma zamiaru nacjonalizować sieci”).

Konsekwencje niezgodności projektu z przepisami dyrektywy EKŁE mogą być doniosłe, a przy tym szkodliwe dla rynku.

Po pierwsze, przepisy projektu mogą zostać zakwestionowane przez zainteresowanych przedsiębiorców. W konsekwencji sądy krajowe powinny odmówić ich stosowania. Zainteresowani przedsiębiorcy mogliby również, powołując się na bezpośredni skutek art. 31 EKŁE wymagający zapewnienia skutecznych środków odwoławczych, kwestionować działania prezesa RM. Ze skargą do Trybunału Sprawiedliwości UE przeciwko Polsce w związku z naruszeniem przepisów EKŁE może wystąpić również Komisja Europejska. Wszystko to skutkować będzie niepewnością co do skuteczności „wskazania” przedsiębiorcy hurtowego, a w konsekwencji jego tytułu do częstotliwości z zakresu 700 MHz. Konsekwencje wskazanych mankamentów Projektu mogą mieć również charakter pozaprawny. Na przykład niepewność co do dostępności częstotliwości z zakresu 700 MHz może wpływać na popyt na częstotliwości z zakresów 3,6 GHz, które mają być przedmiotem aukcji prowadzonej przez prezesa UKE, a w konsekwencji – na wysokość składanych w niej ofert. Oczywiście konsekwencją wadliwej implementacji dyrektywy mogą być roszczenia odszkodowawcze przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

Wątpliwości dotyczących projektu jest oczywiście więcej niż omówionych powyżej.

Dotyczą m.in. przewidzianej w projekcie koncepcji dostępu przez zainteresowane podmioty do usług świadczonych przez przedsiębiorcę hurtowego w zamian za dostęp do infrastruktury, czy też zasad korzystania z częstotliwości 700 MHz przez „operatora sieci komunikacji strategicznej”.

Przydzielone przedsiębiorcy hurtowemu częstotliwości z zakresu 700 MHz mogłoby również zostać uznane za prawa specjalne w rozumieniu dyrektywy Komisji 2002/77/WE z 16 września 2002 r. w sprawie konkurencji na rynkach sieci i usług łączności elektronicznej, których państwa członkowskie, w myśl art. 4 ust. 1 tej dyrektywy nie powinny przyznawać.

Można również rozważać, czy uprzywilejowanie przedsiębiorcy hurtowego poprzez przyznanie mu częstotliwości z zakresu 700 MHz bez jednorazowej opłaty, która w innych krajach unijnych sięga milionów euro, byłoby zgodne z przepisami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej dotyczącymi pomocy publicznej.

Powyższe uwagi krytyczne wskazują, że

PROJEKT W OBECNYM KSZTAŁCIE NIE PRZYBLIŻA NAS DO SZYBKIEGO WDROŻENIA TECHNOLOGII 5G W POLSCE.

Przeciwnie,

MOŻE PRZYCZYNIĆ SIĘ DO POWIĘKSZENIA OPÓŹNIEŃ W TYM ZAKRESIE, ZE SZKODĄ DLA NASZEJ GOSPODARKI.

Artykuł został opublikowany w Dzienniku Gazeta Prawna oraz w serwisie Forsal.pl

Napisz do autorów:

Marcin Koper

radca prawny
Partner

Pin It on Pinterest