5G à la polonaise. Czy Premier powinien wskazywać beneficjenta częstotliwości?

5G à la polonaise. Czy Premier powinien wskazywać beneficjenta częstotliwości?

Czytaj: 6 min

Współpraca: prof. Sławomir Dudzik, Partner.

Częstotliwości na potrzeby technologii 5G są już w Europie w dużej części rozdysponowane. W ostatnich miesiącach zrobiły to m.in. Czechy, Słowacja, Grecja, Szwecja i Hiszpania. Powszechnie wykorzystywanym narzędziem są w tym przypadku aukcje częstotliwości. W Polsce nadal niewiele się w tym zakresie dzieje. Planowana w 2020 r. aukcja częstotliwości z zakresu 3,6 GHz została unieważniona i ciągle nie wiadomo, kiedy zostanie przeprowadzona. Zdziwienie budzą również plany dotyczące częstotliwości z zakresu 700 MHz. Rząd planuje w tym zakresie iść własną drogą, pomijając nie tylko doświadczenia innych państw, lecz także stwarzając ryzyko naruszenia prawa unijnego.

W ramach nowelizacji ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa prawodawca postanowił dokonać zmian również w ustawie Prawo telekomunikacyjne (dalej: p.t.). Nowy przepis – art.1154 t.p. (w wersji z 4 marca 2021 r., dalej nazywanego Projektem), miałby wprowadzać nieznany dotąd tryb wskazania podmiotu uprawnionego do uzyskania rezerwacji częstotliwości. Projekt upoważnia prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (UKE) do przydzielenia wybranemu przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu częstotliwości z zakresu 700 MHz w celu oferowania przez niego usług dostępu telekomunikacyjnego na warunkach hurtowych. Przedsiębiorca taki (na potrzeby tego artykułu zwany „przedsiębiorcą hurtowym”) miałby zostać wskazany przez prezesa Rady Ministrów („prezes RM”), który kierowałby się wynikami analizy przygotowanej przez prezesa UKE.

Projekt budzi jednak poważne wątpliwości co do zgodności z przepisami unijnymi, zwłaszcza z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2018/1972 z 11 grudnia 2018 r. ustanawiającą Europejski kodeks łączności elektronicznej („EKŁE”). 

Jednym z celów, jakie prawodawca unijny stawia w EKŁE państwom członkowskim, jest promowanie przewidywalności regulacyjnej, co w szczególności dotyczy zasad gospodarowania prawem wykorzystania widma radiowego. Oznacza to, że przedsiębiorcy nie powinni być zaskakiwani działaniami organów regulacyjnych, a przeciwnie – powinni mieć możliwość antycypowania działań organu w stopniu pozwalającym rozsądnie planować działalność, w tym inwestycje w infrastrukturę telekomunikacyjną. Projektowane przepisy tego nie zapewniają.

Przede wszystkim nie jest jasne, jakie okoliczności miałyby uzasadniać zastosowanie nowego trybu „wskazania” przedsiębiorcy hurtowego przez prezesa RM. Przedmiot analizy prezesa UKE stanowiącej podstawę do zastosowania nowego trybu, został określony w projekcie bardzo ogólnie. Trudno zwłaszcza wskazać okoliczności, które prezes UKE mógłby uznać za przesądzające o jego zastosowaniu. Jedyny aspekt analizy, który poddaje się bardziej wymiernej ocenie, dotyczy zakresu pokrycia terytorium kraju infrastrukturą zapewniającą dostęp do sieci o bardzo dużej przepustowości. Jednak w praktyce prezes UKE miałby zasadniczo nieograniczoną swobodę w doborze okoliczności, które w jego ocenie mogłoby uzasadniać zastosowanie nowego, wyjątkowego trybu.

Warto zwrócić uwagę, że projekt odczytany literalnie („Analiza […] zawiera określenie przesłanek uzasadniających wskazanie przedsiębiorcy telekomunikacyjnego”) nie zostawia prezesowi UKE żadnej swobody co do wniosków analizy. Ma ona po prostu zmierzać do uzasadnienia potrzeby wskazania przedsiębiorcy hurtowego. Z chwilą, w której prezes RM zwróci się do prezesa UKE o przygotowanie analizy, jej wynik zdaje się już z góry przesądzony.

Kolejną istotną, a być może kluczową, wadą projektu jest brak wskazania jakichkolwiek zasad, w oparciu o które prezes RM miałby wskazać przedsiębiorcę hurtowego. W myśl przepisów EKŁE przyznanie praw użytkowania widma w przypadku ograniczonej dostępności tych praw (a tak na pewno jest w przypadku częstotliwości z zakresu 700 MHz), powinno nastąpić według kryteriów selekcji i procedury, które muszą być obiektywne, przejrzyste, niedyskryminacyjne oraz proporcjonalne. Projekt takich kryteriów nie spełnia. Przewiduje, że przedsiębiorca hurtowy zostanie po prostu „wskazany” przez prezesa RM.

Należy dostrzec, że zgodnie z projektem wskazując przedsiębiorcę hurtowego, prezes RM powinien zmierzać do pokrycia terytorium kraju infrastrukturą zapewniającą dostęp do sieci o bardzo dużej przepustowości oraz do realizacji celów dokumentów programowych UE. Nie jest to jednak żadne kryterium w rozumieniu EKŁE, zwłaszcza że nie wiadomo, w jaki sposób prezes RM oceniałby, który przedsiębiorca osiągnie taki cel w najwyższym stopniu. Nic nie wyjaśnia odwołanie do dokumentów programowych Unii, ponieważ nie wiadomo nawet, o jakie dokumenty chodzi. W praktyce, wskazując przedsiębiorcę hurtowego, prezes RM nie będzie więc skrępowany żadnymi bliżej określonymi przesłankami.

Warto w tym miejscu dodać, że zgodnie z motywem 7 decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/899 z 17 maja 2017 r. w sprawie wykorzystywania zakresu częstotliwości 470–790 MHz w Unii, przydział zakresu częstotliwości pasma 700 MHz powinien zostać zorganizowany w sposób sprzyjający konkurencji i przeprowadzony w sposób, który nie zakłóca istniejącej konkurencji. Z kolei w zaleceniu 2020/1307 z 18 września 2020 r. w sprawie wspólnego unijnego zestawu narzędzi służących zmniejszeniu kosztów wprowadzania sieci o bardzo dużej przepustowości oraz zapewnieniu terminowego i sprzyjającego inwestycjom dostępu do widma radiowego 5G […], w motywie 27, Komisja wskazuje, iż na potrzeby przyznawania praw użytkowania w odniesieniu do pasm częstotliwości, których dotyczy problem ograniczonej dostępności, państwa członkowskie na ogół powinny stosować konkurencyjne procedury wyboru takie jak aukcje. Procedura „wskazania” przedsiębiorcy hurtowego przez prezesa RM z pewnością nie może zostać uznana za sprzyjającą konkurencji. Kwestia konkurencyjności nie jest nawet objęta analizą prezesa UKE.

Kolejnym istotnym mankamentem projektu jest brak jawności procedury wyboru przedsiębiorcy hurtowego, wymaganej przez przepisy EKŁE. Kwestie związane z ograniczeniem praw użytkowania oraz cele, jakie przyświecają procedurze selekcji, powinny bowiem zostać poddane konsultacjom rynkowym, w ramach których każdy zainteresowany podmiot mógłby przedstawić swoją opinię. Na dalszym etapie każda decyzja dotycząca wybranej procedury selekcji i powiązanych warunków, z wyraźnym podaniem jej uzasadnienia, powinna zostać opublikowana. Ponadto po określeniu procedury selekcyjnej państwa członkowskie powinny zaprosić do składania wniosków o przyznanie praw użytkowania.

Tymczasem projekt nie przewiduje żadnego ogłoszenia o przystąpieniu przez prezesa RM do wyboru podmiotu, który będzie pełnił funkcję przedsiębiorcy hurtowego. Nie jest również przewidziane zaproszenie podmiotów zainteresowanych do uczestnictwa w procedurze wskazania przedsiębiorcy hurtowego przez prezesa RM. Projekt wymaga przeprowadzenia konsultacji, ale nie wynika z niego, aby miały obejmować – jak tego wymaga EKŁE – uzasadnienie, cele i warunki przeprowadzenia procedury „wskazania” przedsiębiorcy hurtowego.

Projekt nie zapewnia ponadto podmiotom zainteresowanym wymaganego przez przepisy EKŁE prawa odwołania od decyzji właściwego organu – w tym przypadku „wskazania” przedsiębiorcy hurtowego przez prezesa RM – do organu odwoławczego niezależnego od zaangażowanych stron oraz od wszelkiej zewnętrznej interwencji lub presji politycznej. Dotychczas w Polsce spory dotyczące rezerwacji częstotliwości rozpatrywały sądy administracyjne. Wątpliwości dotyczące dopuszczalności odwołania pogłębia to, że z projektu nie wynika w ogóle, czy do procedury wyboru prowadzonej przez prezesa RM stosowane będą przepisy kodeksu postępowania administracyjnego i czy wskazanie przedsiębiorcy hurtowego w ogóle przybierze formę decyzji administracyjnej.

Należy wreszcie zwrócić uwagą na decydującą rolę, jaką w omawianej procedurze ma odgrywać prezes RM.

Inicjuje on (prezes RM) procedurę, występując do prezesa UKE o przeprowadzenie analizy uzasadniającej przesłanki wyboru przedsiębiorcy hurtowego, którego następnie sam „wskazuje”. Wskazanie to należy uznać za wiążące dla prezesa UKE.

Dyrektywa EKŁE nie wymaga wprawdzie bezwzględnie, aby czynności związane z gospodarowaniem częstotliwości realizował organ regulacyjny (w Polsce – prezes UKE). Można je powierzyć innym organom. Muszą one jednak spełniać wymagania określone w dyrektywie. Organy powinny wykonywać swoje uprawnienia w sposób bezstronny i przejrzysty. Powinny być też niezależne, w szczególności prawnie i funkcjonalnie od podmiotów udostępniających sieci, urządzenia lub usługi łączności elektronicznej. Jeżeli państwo członkowskie może zachować prawo własności przedsiębiorstw udostępniających sieci lub świadczących usługi łączności elektronicznej, powinno także zapewnić skuteczny strukturalny rozdział funkcji regulacyjnych od działalności związanej z wykonywaniem prawa własności lub kontroli.

Prezes RM nie jest organem, który spełnia powyższe wymagania, a projekt również nie zawiera propozycji przepisów, które choćby zmierzały w tym kierunku.

W szczególności nie gwarantuje żadnej przejrzystości działania prezesa RM w związku ze wskazaniem przedsiębiorcy hurtowego. Nie zapewnia też rozdzielenia związanych z tym kompetencji od realizacji funkcji właścicielskich. Prezes RM reprezentuje interesy Skarbu Państwa i spółek przez niego kontrolowanych, wśród których znajdują się również przedsiębiorcy telekomunikacyjni potencjalnie zainteresowani uzyskaniem rezerwacji częstotliwości. Dotyczyć to może w szczególności projektowanego operatora sieci komunikacji strategicznej. Ta jednoosobowa spółka Skarbu Państwa miałaby bowiem świadczyć usługi telekomunikacyjne właśnie w oparciu o zasoby częstotliwości objęte „wskazaniem” prezesa RM. Również w debacie publicznej pojawia się pomysł zagospodarowania częstotliwości 700 MHz poprzez przyznanie ich spółce celowej, kontrolowanej przez państwo (zob. np. wywiad w DGP z 3 marca 2021 r. z Nikodemem Bończa-Tomaszewskim, prezesem Exatela, pt. „Nikt nie ma zamiaru nacjonalizować sieci”).

Konsekwencje niezgodności projektu z przepisami dyrektywy EKŁE mogą być doniosłe, a przy tym szkodliwe dla rynku.

Po pierwsze, przepisy projektu mogą zostać zakwestionowane przez zainteresowanych przedsiębiorców. W konsekwencji sądy krajowe powinny odmówić ich stosowania. Zainteresowani przedsiębiorcy mogliby również, powołując się na bezpośredni skutek art. 31 EKŁE wymagający zapewnienia skutecznych środków odwoławczych, kwestionować działania prezesa RM. Ze skargą do Trybunału Sprawiedliwości UE przeciwko Polsce w związku z naruszeniem przepisów EKŁE może wystąpić również Komisja Europejska. Wszystko to skutkować będzie niepewnością co do skuteczności „wskazania” przedsiębiorcy hurtowego, a w konsekwencji jego tytułu do częstotliwości z zakresu 700 MHz. Konsekwencje wskazanych mankamentów Projektu mogą mieć również charakter pozaprawny. Na przykład niepewność co do dostępności częstotliwości z zakresu 700 MHz może wpływać na popyt na częstotliwości z zakresów 3,6 GHz, które mają być przedmiotem aukcji prowadzonej przez prezesa UKE, a w konsekwencji – na wysokość składanych w niej ofert. Oczywiście konsekwencją wadliwej implementacji dyrektywy mogą być roszczenia odszkodowawcze przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

Wątpliwości dotyczących projektu jest oczywiście więcej niż omówionych powyżej.

Dotyczą m.in. przewidzianej w projekcie koncepcji dostępu przez zainteresowane podmioty do usług świadczonych przez przedsiębiorcę hurtowego w zamian za dostęp do infrastruktury, czy też zasad korzystania z częstotliwości 700 MHz przez „operatora sieci komunikacji strategicznej”.

Przydzielone przedsiębiorcy hurtowemu częstotliwości z zakresu 700 MHz mogłoby również zostać uznane za prawa specjalne w rozumieniu dyrektywy Komisji 2002/77/WE z 16 września 2002 r. w sprawie konkurencji na rynkach sieci i usług łączności elektronicznej, których państwa członkowskie, w myśl art. 4 ust. 1 tej dyrektywy nie powinny przyznawać.

Można również rozważać, czy uprzywilejowanie przedsiębiorcy hurtowego poprzez przyznanie mu częstotliwości z zakresu 700 MHz bez jednorazowej opłaty, która w innych krajach unijnych sięga milionów euro, byłoby zgodne z przepisami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej dotyczącymi pomocy publicznej.

Powyższe uwagi krytyczne wskazują, że

PROJEKT W OBECNYM KSZTAŁCIE NIE PRZYBLIŻA NAS DO SZYBKIEGO WDROŻENIA TECHNOLOGII 5G W POLSCE.

Przeciwnie,

MOŻE PRZYCZYNIĆ SIĘ DO POWIĘKSZENIA OPÓŹNIEŃ W TYM ZAKRESIE, ZE SZKODĄ DLA NASZEJ GOSPODARKI.

Artykuł został opublikowany w Dzienniku Gazeta Prawna oraz w serwisie Forsal.pl

Napisz do autorów:

prof. Sławomir Dudzik SPCG

Marcin Koper

radca prawny
Partner

Legitymacja wykonawcy wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia do wniesienia odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

Legitymacja wykonawcy wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia do wniesienia odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

Czytaj: 5 min

Zgodnie z art. 92 ust. 1 pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców m.in. o wyborze najkorzystniejszej oferty, o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, a także o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. W przypadku, gdy czynności wykluczenia wykonawcy oraz wyboru najkorzystniejszej oferty nie są podejmowane jednocześnie, wykonawca wykluczony może nie mieć możliwości zakwestionowania drugiej z tych czynności. Kiedy bowiem czynność wykluczenia stanie się ostateczna, wykonawca utraci legitymację do żądania unieważnienia – z reguły późniejszej – czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Sytuacja ulegnie zmianie po dniu 1 stycznia 2021 roku, kiedy w życie wejdą przepisy nowej ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 roku. W art. 253 ust. 1 obliguje ona zamawiającego do wykonania takiego obowiązku informacyjnego równocześnie co do obu tych czynności.

Sprawy, w których występuje problem legitymacji wykonawcy wcześniej wykluczonego do zakwestionowania wyboru najkorzystniejszej oferty są dość często przedmiotem orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, które rozstrzygane są w oparciu o podobną argumentację. Na przykład, odwołanie wykluczonego wykonawcy od czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy KIO rozpatrywała w wyroku z dnia 23 października 2019 roku, sygn. KIO 2031/19[1]. Wnoszący odwołanie wykonawca został uprzednio wykluczony z postępowania i tej decyzji zamawiającego nie zakwestionował. Uważał jednak, że wciąż posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia, ponieważ po odrzuceniu rzekomo niezgodnej z SIWZ oferty wyłonionego wykonawcy, a następnie po unieważnieniu przetargu, mógłby ponownie ubiegać się o to zamówienie w nowym, powtórzonym przez zamawiającego postępowaniu.

KIO nie podzieliła argumentów odwołującego, a jego odwołanie oddaliła. Uznała, że skoro oferta odwołującego została odrzucona, to nie ma on interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie, KIO poddała analizie orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości – wyrok z dnia 4 lipca 2013 r., C-100/12 (Fastweb), wyrok z dnia 5 kwietnia 2016 r., C-689/13 (PFE), wyrok z dnia 21 grudnia 2016 r., C-355/15 (Technische Gebäudebetreuung i Caverion Österreich). Uwzględniła również wnioski wynikające z wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 (Archus i Gama)[2]. Warto przy tym wskazać, że w oparciu o te same orzeczenia wykonawca uzasadniał zarzuty swojego odwołania. W ww. orzeczeniach Trybunał Sprawiedliwości oceniał m.in. kwestię legitymacji wykluczonego wykonawcy do złożenia odwołania od wyboru oferty najkorzystniejszej. Trybunał przyjął, że interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia może również dotyczyć uzyskania zamówienia w przypadku ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uznał, że takie nowe postępowaniu mieści się w pojęciu „danego zamówienia”, którym prawodawca unijny posłużył się w art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady nr 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane i analogicznie w art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynującej przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji.

Jednym z problemów, które rozstrzygał Trybunał Sprawiedliwości, była relacja pomiędzy postępowaniami z odwołania oferenta kwestionującego czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz z odwołania wzajemnego wyłonionego oferenta zmierzającego do wykluczenia z postępowania oferenta wnoszącego odwołanie w postępowaniu głównym (taka procedura, w polskiej ustawie pzp nie występuje). Sądy krajowe sformułowały pytania prawne w sprawach, w których odwołania wzajemne zostały rozpoznane wcześniej niż wniosek główny, w wyniku czego wykonawca, który jako pierwszy zainicjował postępowanie odwoławcze, tracił legitymację do złożenia swojego odwołania. Trybunał uznał taką sytuację za sprzeczną z przepisami art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13/EWG (tak w orzeczeniach Fastweb i PFE), jako pozbawiającą wykonawcę prawa do złożenia odwołania. Odwołanie wzajemne wyłonionego oferenta nie może prowadzić do odrzucenia odwołania złożonego w postępowaniu głównym, w sytuacji gdy prawidłowość oferty każdego z podmiotów jest zakwestionowana w ramach tego samego postępowania i na takich samych podstawach. W takiej bowiem sytuacji, każdy z konkurentów może powołać się na uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert innych, co może doprowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności dokonania wyboru prawidłowej oferty (Fastweb, pkt. 33). Innymi słowy, nawet jeżeli doszłoby do wykluczenia obu wykonawców, to ten który zainicjował postępowanie ma interes w uzyskaniu danego zamówienia, ponieważ może dojść do unieważnienia postępowania i powtórzenia przetargu.

Wydane przez Trybunał orzeczenie w sprawach Fastweb oraz PFE stanowiły asumpt do wydania innego orzeczenia z dnia 21 grudnia 2016 r. – sprawa Technische Gebäudebetreuung i Caverion Österreich. Przed sądem krajowym sprawa została zainicjowana przez oferenta, który został wykluczony z przetargu, co też zostało przez niego zaskarżone. Następnie, oferent wniósł odwołanie od decyzji o udzieleniu zamówienia. Z uwagi na uprawomocnienie się wykluczenia, Sąd krajowy powziął wątpliwość czy oferent wciąż posiada interes w uzyskaniu zamówienia i legitymację do kwestionowania decyzji o udzieleniu zamówienia. Odwołując się do przywołanego powyżej pkt. 33 uzasadnienia wyroku Fastweb, Sąd krajowy rozważał, czy pomimo ostatecznego wykluczenia oferenta, zasada równego traktowania może jednak uzasadniać przyznanie takiemu wykluczonemu ostatecznie oferentowi prawo do wniesienia odwołania od tej decyzji, jeżeli jest ona korzystna tylko dla jednego rywalizującego z nim oferenta. Trybunał nie podzielił wątpliwości sądu krajowego. Uznał, że wynikające z dyrektywy 89/665 prawo do odwołania nie zostało w przepisach krajowych naruszone, a przedstawiona mu sprawa nie jest podobna do spraw Fastweb oraz PFE. Trybunał pokreślił, że kwestia prawidłowości obu czynności zamawiającego (wyboru oferty i zaniechania odrzucenia oferty odwołującego) była w tamtych sprawach badana w ramach jednego postępowania odwoławczego, podczas gdy w ocenianej sprawie wykonawca wniósł odwołanie