Polowanie na fundusze…  Dlaczego uczestnicy funduszu inwestycyjnego nie są skazani na sukces dochodząc naprawienia szkody od funduszu?

Polowanie na fundusze… Dlaczego uczestnicy funduszu inwestycyjnego nie są skazani na sukces dochodząc naprawienia szkody od funduszu?

Czytaj: 5 min
Współpraca oraz nadzór merytoryczny: mec. Artur Zapała, Partner.

W praktyce sądowej coraz częściej występują sprawy z powództwa uczestników funduszy inwestycyjnych przeciwko funduszom. Uczestnicy dochodzą od funduszy roszczeń odszkodowawczych upatrując podstawy odpowiedzialności funduszy w spadku wartości jednostek uczestnictwa (w przypadku funduszy otwartych i specjalistycznych otwartych) albo spadku wartości certyfikatów inwestycyjnych (w przypadku funduszy zamkniętych), argumentując że przyczyną tego spadku nie jest zmaterializowanie się ryzyk inwestycyjnych immanentnie związanych z dokonaną przez nich inwestycją opisanych w prospekcie informacyjnym lub prospekcie emisyjnym, ale zawinione działania lub zaniechania funduszy związane z ich działalnością, dotyczące w przeważającej mierze działalności lokacyjnej.
Niniejsze opracowanie ma na celu prezentację, dlaczego roszczenia uczestników kierowane przeciwko funduszom nie są skazane na sukces.

Konstrukcja funduszu inwestycyjnego i rola towarzystwa funduszy inwestycyjnych.

Fundusz inwestycyjny jest instytucją zbiorowego inwestowania. Wyłącznym przedmiotem działalności funduszu jest lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze proponowania nabycia jednostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyjnych w określone w ustawie z dnia 27.05.2004 r. o funduszach i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (dalej jako: „Ustawa o funduszach”) papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe. Majątek funduszu tworzony jest w oparciu o wpłaty dokonane przez uczestników w związku z nabyciem jednostek uczestnictwa lub certyfikatów inwestycyjnych funduszu. Pozyskany w ten sposób kapitał fundusz lokuje dążąc do wzrostu wartości lokat, co automatycznie prowadzi do wzrostu wartości aktywów funduszu. Wzrost wartości aktywów funduszu może zostać zdyskontowany przez uczestników w razie odkupienia jednostek uczestnictwa lub wykupu certyfikatów inwestycyjnych, o ile pozwala na to statut funduszu inwestycyjnego zamkniętego, a także w razie zbycia certyfikatów inwestycyjnych na rynku wtórnym[1]. Źródłem zysku uczestników może być również wypłata dochodów, o ile statut funduszu przewiduje ich wypłatę (lub przychodów w przypadku funduszy aktywów niepublicznych). Mając powyższe na uwadze uzasadnionym jest przyjęcie, że fundusz inwestycyjny stanowi masę majątkowa utworzoną w oparciu o wpłaty uczestników, która została wyposażona w osobowość prawną. Organem funduszu odpowiedzialnym za zarządzenie nim i reprezentację jest inna osoba prawna, tj. towarzystwo funduszy inwestycyjnych. Status towarzystwa funduszu inwestycyjnych posiada jedynie spółka akcyjna, która uzyskała zezwolenie na prowadzenie działalności, o której mowa w art. 38 ust. 1 Ustawy o funduszach.

Uzyskanie odszkodowania przez uczestnika od funduszu inwestycyjnego następowałoby kosztem nie tylko innych uczestników funduszu, ale również uczestnika występującego z roszczeniem.

Konstrukcja funduszu inwestycyjnego powoduje, że w sytuacji, gdy towarzystwo funduszy inwestycyjnych w sposób nienależyty wykonywało obowiązki związane z zarządzeniem funduszem, co doprowadziło do spadku wartości jednostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyjnych (np. brak dołożenia należytej staranności przy podejmowaniu czynności lokacyjnych, co może sprowadzać się do braku przeprowadzenia właściwego badania due diligence spółki, której akcje mają stanowić lokatę funduszu) może prowadzić do spadku wartości aktywów netto funduszu oraz wartości aktywów netto na jednostkę uczestnictwa lub certyfikat inwestycyjny funduszu, a w konsekwencji do poniesienia straty przez uczestników w związku z poczynioną inwestycją w jednostki inwestycyjne lub certyfikaty inwestycyjne.

Oczywiście to okoliczności faktyczne danego przypadku pozwalają na ocenę, czy szkoda poniesiona przez uczestnika stanowi szkodę prawnie relewantną, może się bowiem okazać, że uszczerbek doznany przez uczestnika stanowić będzie jedynie szkodę ewentualną, która nie jest objęta obowiązkiem odszkodowawczym. W razie jednak poniesienia przez uczestnika szkody prawnie relewantnej podlegającej kompensacji wystąpienie przez niego z roszczeniem odszkodowawczym przeciwko funduszowi prowadziłoby do sytuacji, w której naprawienie szkody z ekonomicznego punktu widzenia odbywałoby się kosztem zarówno uczestnika występującego z roszczeniem, jak i pozostałych uczestników funduszu.

Ustawodawca dostrzegł wskazaną prawidłowość wprowadzając jednocześnie przepis art. 64 ustawy o funduszach odnoszący się do odpowiedzialności funduszu, jak i towarzystwa funduszy inwestycyjnych wobec uczestników funduszu. Przepis ten przewiduje odpowiedzialność towarzystwa funduszy inwestycyjnych wobec uczestników funduszu inwestycyjnego za wszelkie szkody spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem swoich obowiązków w zakresie zarządzania funduszem i jego reprezentacji, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązków jest spowodowane okolicznościami, za które towarzystwo odpowiedzialności nie ponosi. Jednocześnie zgodnie z przepisem art. 64 ust. 2 ustawy o funduszach za szkody spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków w zakresie zarządzania funduszem i jego reprezentacji odpowiedzialności nie ponosi sam fundusz. W związku z powyższym fundusz inwestycyjny nie posiada legitymacji biernej w zakresie roszczeń odszkodowawczych uczestników związanych z zarządzeniem nim i jego reprezentacją. W tym zakresie podmiotem wyłącznie legitymowanym biernie jest towarzystwo funduszy inwestycyjnych. W literaturze wskazuje się, że rozwiązanie takie wprowadzono w celu ochrony majątku funduszu przed nadmierną ekspozycją na ryzyko ekonomiczne[2]. Pogląd ten nie wydaje się w pełni trafny, zaznaczyć bowiem należy, że legitymację bierną funduszu wyłączono w zakresie roszczeń odszkodowawczych wysuwanych jedynie przez uczestników. Przepis ten pozostaje jednak bez wpływu na ogólne zasady odpowiedzialności funduszu względem osób trzecich, których źródłem mogą być działania lub zaniechania towarzystwa funduszy inwestycyjnych. Omawiany przepis w tym zakresie nie prowadzi do ograniczenia ekspozycji majątku funduszu na ryzyko ekonomiczne.

W omawianym kontekście warto zwrócić uwagę na prawomocny wyrok Sadu Apelacyjnego we Wrocławiu, który w sprawie o sygn. I ACa 547/19 wyraził pogląd, że fundusz inwestycyjny nie ponosi odpowiedzialności za szkody objęte dyspozycją art. 64 ust. 1 Ustawy o funduszach, co jednak nie zwalnia funduszu z odpowiedzialności wobec uczestników za szkody jakie mogą ewentualnie powstać, a które nie są związanie z zarządzaniem funduszem i jego reprezentacją. Jednocześnie sąd stwierdził, że wykup certyfikatów inwestycyjnych przez fundusz inwestycyjny stanowi czynność zarządzania funduszem, w konsekwencji niedokonanie wykupu lub dokonanie wykupu z naruszeniem przepisów statutu przez fundusz nie może stanowić podstawy odpowiedzialności funduszu, albowiem odpowiedzialność w tym zakresie ponosi wyłącznie towarzystwo funduszy inwestycyjnych. Orzeczenie to stanowi element kształtującej się linii orzeczniczej sądów apelacji wrocławskiej w sprawach inicjowanych przez uczestników funduszy (m.in. wyroki Sadu Okręgowego we Wrocławiu w sprawach o sygn. I C 606/20 oraz XII C 349/20). Na częściową aprobatę zasługuje również pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy we Wrocławiu w sprawie o sygn. XII C 349/20, sprowadzający się do przyjęcia, że szkodę może spowodować jedynie zarządzające funduszem inwestycyjnym towarzystwo funduszu inwestycyjnych.

Jednak podkreślenia wymaga, że jedynie w przypadku roszczeń odszkodowawczych kierowanych przez uczestników względem funduszu, z uwagi na art. 64 ust. 2 Ustawy o funduszach, funduszowi nie można przypisać odpowiedzialności. W przypadku roszczeń podmiotów, które nie są uczestnikami funduszu za działania i zaniechania towarzystwa funduszy inwestycyjnych odpowiedzialność ponosi fundusz, którego towarzystwo funduszy inwestycyjnych jest organem.

Podsumowując, kierowanie przez uczestników roszczeń odszkodowawczych za szkody związane z zarządzeniem i reprezentowaniem funduszem przeciwko funduszowi, z uwagi na rat. 64 ust. 2 Ustawy o funduszach, w obecnym stanie kształcie linii orzeczniczej, wydaje się być skazane jest na porażkę.  Nie oznacza to jednak, że w razie poniesienia przez uczestnika szkody prawnie relewantnej związanej z zarządzaniem i reprezentowaniem funduszu przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych nie może on skutecznie dochodzić naprawienia poniesionej szkody. Uczestnik może bowiem w opisanym zakresie wystąpić przeciwko towarzystwu funduszy inwestycyjnych, które jest legitymowane biernie. Podkreślenia również wymaga, że towarzystwo funduszy inwestycyjnych nie jest jedynym podmiotem zaangażowanym w funkcjonowanie funduszu inwestycyjnego, który może ponosić odpowiedzialność odszkodowawczą względem uczestników funduszu. Jeśli uczestnik poniesie szkodę w następstwie spadku wartości aktywów nett funduszu, która będzie stanowić następstwo niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków przez depozytariusza funduszu, również ten podmiot może być adresatem roszczeń odszkodowawczych uczestnika, co wynika z art. 75 Ustawy o funduszach.

 

Przypisy:

[1] M. Dumkiewicz, R. Wojciechowski [w:] Ustawa o funduszach inwestycyjnych. Komentarz. Tom I. Art. 1–157, pod red. A. Kidyby, SIP Lex.

[2] zob. i por. P. Rodziewicz, Wykup certyfikatów inwestycyjnych przez fundusz inwestycyjny zamknięty
[w:] Sto lat polskiego prawa handlowego: księga jubileuszowa dedykowana Profesorowi Andrzejowi Kidybie. T. 2, pod red. M. Dumkiewicz, K. Kopaczyńska-Pieczniak, J. Szczotki, Warszawa 2020, s. 393 i n.

Napisz do autorów:

Piotr Rodziewicz

adwokat
Senior Associate

Artur Zapała

radca prawny
Partner

TFI i fundusz inwestycyjny jako podmioty powiązane na gruncie przepisów CIT

TFI i fundusz inwestycyjny jako podmioty powiązane na gruncie przepisów CIT

Czytaj: 2 min

Fundusze inwestycyjne stanowią instrument inwestycyjny, z którego coraz częściej korzystają zarówno osoby fizyczne jak i inwestorzy instytucjonalni. Z prawnego punktu widzenia fundusz jest osobą prawną, zarządzaną i reprezentowaną w stosunkach z osobami trzecimi przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych („TFI”), które pomimo tego, że jest podmiotem odrębnym od funduszu (działa w formie spółki akcyjnej) w istocie pełni funkcję analogiczną do funkcji zarządu spółki kapitałowej.

Specyficzna konstrukcja prawna funduszy inwestycyjnych w praktyce skutkuje licznymi problemami interpretacyjnymi, również na gruncie prawa podatkowego. Świetnym przykładem jest kwestia zakwalifikowania funduszu inwestycyjnego jako podmiotu powiązanego w rozumieniu Ustawy o CIT. Niedawno do tego problemu odniósł się WSA w Warszawie, który rozpatrywał tę kwestię w ramach relacji pomiędzy funduszem inwestycyjnym a towarzystwem funduszy inwestycyjnych. W swoim orzeczeniu sąd wskazał, że towarzystwo funduszy inwestycyjnych oraz fundusze inwestycyjne zarządzanie przez to towarzystwo mogą być podmiotami powiązanymi w rozumieniu art. 11 ust. 4 Ustawy o CIT. Przepis ten co prawda został uchylony z końcem 2018 r. i od 1 stycznia 2019 r. został zastąpiony nowymi regulacjami, jednak teza postawiona w tym orzeczeniu może znaleźć zastosowanie również w odniesieniu do obecnie obowiązujących regulacji.

Wskazana kwestia budzi wątpliwości interpretacyjne od dawna. Przykładowo, w interpretacji z dnia 8 marca 2018 r., sygn. 0114-KDIP2-3.4010.13.2018.1.KK organ podatkowy wskazał, że towarzystwo i zarządzane fundusze, ze względu na specyficzne regulacje prawne nie mogą być podmiotami powiązanymi (podobnie również interpretacja z dnia 1 marca 2018 r., sygn. 0114-KDIP2-3.4010.6.2018.1.KK; interpretacja z dnia 16 stycznia 2018 r., sygn. 0114-KDIP2-3.4010.332.2017.1.PS). Natomiast w interpretacji z dnia 13 września 2018 r., sygn. 0114-KDIP2-2.4010.330.2018.1.AZ Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej wskazał, że TFI i fundusze inwestycyjne stanowią podmioty powiązane oraz mają obowiązek sporządzenia dokumentacji podatkowej.

Biorąc pod uwagę wskazane powyżej wątpliwości interpretacyjne

uzasadnione jest przeprowadzenie przez TFI szczegółowej analizy w zakresie możliwości uznania funduszy inwestycyjnego za podmiot powiązany oraz obowiązków sporządzenia dokumentacji podatkowej dotyczącej usług zarządzania, które są świadczone przez TFI na rzecz funduszy. Nie bez znaczenia przy tym pozostaje okoliczność, że nieprzedłożenie organowi podatkowemu dokumentacji TP wiąże się z nałożeniem dodatkowego zobowiązania podatkowego, a osoby odpowiedzialne za kwestie podatkowe w TFI może narazić na odpowiedzialność karną-skarbową.

Ponieważ kwalifikacja TFI i zarządzanych przez nie funduszy inwestycyjnych jako podmiotów powiązanych wymaga natomiast szczegółowej analizy okoliczności faktycznych i prawnych w celu ustalenia faktycznych powiązań i możliwości wywierania znaczącego wpływu, niezbędne staje się rozważne i ostrożne podejście do tej kwestii, oparte na wypracowanej przez dany podmiot jednolitej koncepcji dla wszystkich analizowanych przypadków. 

NAPISZ DO AUTORA:

Łukasz Koc

radca prawny
Associate

Przegląd rozporządzenia MAR

Przegląd rozporządzenia MAR

Czytaj: 2 min

W dniu 3 października 2019 r. ESMA opublikowała dokument konsultacyjny dotyczący rozporządzenia MAR. Przegląd ma na celu sporządzenie raportu dla Komisji Europejskiej w przedmiocie stosowania tego rozporządzenia oraz niezbędnych zmian legislacyjnych.

Stosowanie przepisów MAR do funduszy inwestycyjnych

Jedną z kwestii analizowanych w dokumencie jest stosowanie rozporządzenia MAR przez fundusze inwestycyjne typu UCITS oraz alternatywne fundusze inwestycyjne, które zostały dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym. ESMA wskazała na zidentyfikowane trudności w zastosowaniu wymogów rozporządzenia MAR do funduszy inwestycyjnych wynikające ze zróżnicowanych konstrukcji prawnych przyjętych w regulacjach państw członkowskich (m.in. brak osobowości prawnej funduszy inwestycyjnych, rola spółek zarządzających). W celu zapewnienia kompleksowego wykonywania obowiązków MAR przez fundusze i zarządzające nimi spółki, ESMA zaproponowała w dokumencie konsultacyjnym zmiany przepisów rozporządzenia.

Poniżej przedstawiamy listę kluczowych, w naszej opinii, kwestii poruszonych w odniesieniu do funduszy inwestycyjnych:

  1. Raportowanie transakcji osób pełniących obowiązki zarządcze i osób blisko z nimi związanych.
    ESMA proponuje, aby wymóg raportowania transakcji został wprost zaadresowany do funduszy inwestycyjnych i zarządzających nimi spółek. W celu wyraźnego określenia zakresu podmiotowego wymogu, ESMA proponuje, aby „osoba pełniąca obowiązki zarządcze” w odniesieniu do funduszy inwestycyjnych została zdefiniowana na wzór „osoby zaangażowanej” w rozumieniu dyrektywy wykonawczej do dyrektywy UCITS (dyrektywa Komisji 2010/43/UE). ESMA wskazała również, że zgodnie z literalnym brzmieniem art. 19 rozporządzenia MAR, wymóg raportowania transakcji odnosi się wyłącznie do takich transakcji, których przedmiotem są akcje lub instrumenty dłużne. W celu zapewnienia kompletności regulacji, zakres przedmiotowy przepisu należy rozszerzyć o instrumenty finansowe emitowane przez fundusze inwestycyjne.
  2. Przekazywanie informacji poufnych do wiadomości publicznej.
    W maju tego roku, ESMA zaktualizowała dokument Q&A do rozporządzenia MAR jednoznacznie wskazując, że obowiązek przekazywania informacji poufnych do wiadomości publicznej obejmuje również emitentów – fundusze inwestycyjne, które zgodnie z regulacjami krajowymi przyjętymi w państwach członkowskich, nie posiadają osobowości prawnej. ESMA proponuje jednoznaczne zaadresowanie wymogu do tego typu emitentów oraz wskazanie, że odpowiedzialność za wykonywanie tych obowiązków ponosi spółka zarządzająca funduszem inwestycyjnym.

Pełny tekst dokumentu konsultacyjnego dostępny jest na stronie ESMA: https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/mar_review_-_cp.pdf

Zakończenie konsultacji

Uwagi i sugestie do dokumentu konsultacyjnego można zgłaszać do dnia 29 listopada 2019 r. Zakończenie przeglądu rozporządzenia MAR i przekazanie finalnego raportu do Komisji Europejskiej planowane jest na wiosnę 2020 r.

Konsultacje propozycji zmian w rozporządzeniu delegowanym PRIIP

Konsultacje propozycji zmian w rozporządzeniu delegowanym PRIIP

Czytaj: 2 min

W dniu 16 października 2019 r. Wspólny Komitet Europejskich Urzędów Nadzoru (EBA, EIOPA, ESMA) opublikował dokument konsultacyjny zawierający propozycje zmian do rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) 2017/653 z dnia 8 marca 2017 r. uzupełniającego rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1286/2014 w sprawie dokumentów zawierających kluczowe informacje, dotyczących detalicznych produktów zbiorowego inwestowania i ubezpieczeniowych produktów inwestycyjnych (PRIIP) przez ustanowienie regulacyjnych standardów technicznych w zakresie prezentacji, treści, przeglądu i zmiany dokumentów zawierających kluczowe informacje oraz warunków spełnienia wymogu przekazania takich dokumentów („Rozporządzenie Delegowane”).

Cel proponowanych zmian

Celem proponowanych zmian jest umożliwienie stosowania przepisów Rozporządzenia Delegowanego przez fundusze inwestycyjne typu UCITS obecnie objęte tymczasowym zwolnieniem od obowiązku stosowania tego rozporządzenia. Ponadto, nowelizacja ma na celu rozwiązanie najistotniejszych kwestii regulacyjnych zidentyfikowanych podczas przeprowadzonego w ubiegłym roku przeglądu Rozporządzenia Delegowanego, przy uwzględnieniu realizacji celów rozporządzenia PRIIP (rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 1286/2014).

Zakres zmian

Poniżej przedstawiamy listę planowanych zmian, które, w naszej opinii, należy uznać za kluczowe:

  • Uzupełnienie Rozporządzenia Delegowanego o odpowiednie zapisy rozporządzenia regulującego sporządzanie KII (rozporządzenia Komisji (UE) nr 583/2010) w celu umożliwienia stosowania Rozporządzenia Delegowanego przez UCITS objęte obecnie tymczasowym zwolnieniem, o którym mowa powyżej,
  • Rozszerzenie zakresu przekazywanych inwestorom informacji o dane dotyczące wyników funduszu osiągniętych w przeszłości – na wzór dokumentów KII przekazywanych przez fundusze typu UCITS,
  • Zmiana metodyki obliczania kosztów oraz sposobu przedstawiania informacji o kosztach w celu uczynienia tych informacji bardziej zrozumiałymi dla inwestorów,
  • Wprowadzenie ilustracyjnego sposobu prezentacji scenariuszy wyników (w zależności od wyniku konsultacji ten sposób prezentacji może być obligatoryjny bądź fakultatywny),
  • Ograniczenie katalogu przedstawianych scenariuszy dotyczących wyników poprzez usunięcie obowiązku przedstawienia scenariusza warunków skrajnych,
  • Zmiana sposobu przedstawiania informacji w przypadku oferowania różnych bazowych wariantów inwestycyjnych (ubezpieczeniowe fundusze kapitałowe będące wariantami inwestycyjnymi w ramach ubezpieczenia), mająca na celu rozwiązanie problemu niezrozumiałości treści przekazywanych dokumentów przez inwestorów detalicznych.

Pełny tekst dokumentu konsultacyjnego dostępny jest na stronie internetowej ESMA pod adresem https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/jc-2019-63_consultation_paper_amendments_priips_kid.pdf.

Termin zakończenia konsultacji

Uwagi w zakresie proponowanych zmian można zgłaszać do dnia 13 stycznia 2020 r. Zakończenie przeglądu Rozporządzenia Delegowanego planowane jest na koniec pierwszego kwartału 2020 r. Krótko po tym finalna wersja projektu ma zostać przekazana Komisji Europejskiej. W związku z terminem zakończenia obowiązywania tymczasowego zwolnienia w odniesieniu do funduszy inwestycyjnych typu UCITS w dniu 31 grudnia 2021 r., wejście w życie i rozpoczęcie stosowania zmienionego Rozporządzenia Delegowanego planowa­­ne jest na 2021 rok.

Wytyczne ESMA dla funduszy UCITS

Wytyczne ESMA dla funduszy UCITS

Czytaj: 3 min

Pod koniec października mija termin na składanie do ESMA uwag do projektu wytycznych w zakresie wynagrodzenia za zarządzanie w formule opłaty za wynik (ang. performance fee) dla funduszy inwestycyjnych typu UCITS („Wytyczne”). Co istotne, jedną z propozycji ESMA jest rozważenie poszerzenia zakresu stosowania Wytycznych również w odniesieniu do alternatywnych funduszy inwestycyjnych skierowanych do klientów detalicznych.

Cel Wytycznych

Celem Wytycznych jest ujednolicenie sposobu pobierania przez zarządzających w krajach Unii Europejskiej opłat zmiennych za zarządzanie na potrzeby zapewnienia inwestorom detalicznym minimalnego, wspólnego poziomu ochrony we wszystkich krajach członkowskich.

Treść Wytycznych

Zakres Wytycznych obejmuje pięć podstawowych obszarów:

  1. sposób kalkulacji opłat zmiennych,
  2. zgodność pomiędzy przyjętym modelem opłat zmiennych, a celem i polityką inwestycyjną danego funduszu,
  3. częstotliwość pobierania opłat zmiennych za zarządzanie,
  4. wpływ negatywnych wyników funduszu na opłaty zmienne,
  5. obowiązki informacyjne.

Poniżej przedstawiamy krótki opis, naszym zdaniem, najważniejszych zagadnień w ramach każdego z obszarów. Pełny tekst Wytycznych dostępny jest na stronie internetowej ESMA.

Sposób kalkulacji opłat zmiennych

ESMA proponuje, aby naliczanie opłaty zmiennej odbywało się w oparciu o ustalony przez zarządzającego model jej wyliczania zawierający co najmniej: (i) wskaźnik referencyjny (np. indeks, high- water mark, stopa zwrotu), (ii) okres za jaki pobiera się opłatę zmienną i termin jej wypłaty, (iii) okres za jaki bada się wyniki funduszu, które będą stanowić podstawę do naliczenia wynagrodzenia zmiennego (po którym, nie będzie konieczności kompensacji za negatywne wyniki w danym okresie), (iv) stawkę opłaty zmiennej (v) częstotliwość naliczania opłaty zmiennej – powinna odpowiadać częstotliwość obliczana wartości aktywów netto funduszu.

Opracowany model naliczania opłaty zmiennej powinien zapewnić, aby pobierana opłata była proporcjonalna do wyników funduszu. Ponadto, zarządzający powinien być w stanie, wykazać, że naliczana opłata zmienna stanowi zarówno rozsądną motywację dla zarządzającego, a jednocześnie jest zgodna z interesem uczestników funduszu.

Znaczenie celów i polityki inwestycyjnej funduszu

W Wytycznych, ESMA proponuje, aby pobierając opłatę zmienną, zarządzający zobowiązany był zapewnić zgodność takiej opłaty z: (i) celem i polityką inwestycyjną funduszu, oraz (ii) profilem ryzyka i zysku funduszu.

Analiza takiej zgodności powinna obejmować:

  • weryfikację, czy planowany model naliczania opłaty zmiennej będzie dopasowany do celu i polityki inwestycyjnej funduszu,
  • w przypadku funduszy, które naliczają opłatę zmienną odnosząc się do benchmarku – weryfikację czy benchmark jest właściwy dla przyjętego celu i polityki inwestycyjnej oraz właściwie odzwierciedla profil ryzyka i zysku funduszu, z uwzględnieniem różnic pod względem ryzyka pomiędzy celami inwestycyjnymi funduszu, a przyjętym benchmarkiem.

Częstotliwość pobierania opłat zmiennych

Zgodnie z Wytycznymi, zarządzający wyznaczając okres, za jaki pobierana jest opłata zmienna, powinien brać pod uwagę, że:

  • opłata zmienna nie powinna być pobierana częściej niż raz do roku (okres, za jaki pobierana jest opłata zmienna, w opinii ESMA, powinien zakończyć się 31 grudnia lub wraz z końcem roku obrotowego funduszu),
  • okres, za jaki pobierana jest opłata zmienna, powinien być możliwie zgodny z horyzontem inwestycyjnym funduszu,
  • częstotliwość pobierania opłaty zmiennej powinna zapewniać zgodność pomiędzy interesami zarządzającego, a interesami uczestników funduszu.

Negatywne wyniki funduszu

Zgodnie ze stanowiskiem ESMA, opłata zmienna powinna być możliwa do pobrania wyłącznie, jeśli w okresie, za jaki bada się wyniki funduszu, osiągnięta została pozytywna stopa zwrotu. Z zastrzeżeniem kolejnego akapitu, w szczególności, opłata zmienna nie powinna być pobierana w przypadku, gdy w okresie, za jaki bada się wyniki funduszu, nie został wypracowany zakładany wynik lub fundusz osiągnął negatywną stopę zwrotu.

ESMA proponuje, aby istniała możliwość (w pewnym zakresie) zrekompensowania straty w okresie za jaki bada się wyniki funduszu, tak aby możliwa była wypłata opłaty zmiennej.

Powyższe, nie odnosi się do modelu opartego na zasadzie high- water mark. Zgodnie ze stanowiskiem ESMA, w takim przypadku, koniec okresu, za jaki bada się wyniki funduszu powinien być wyznaczany osiągnięciem high- water mark lub w momencie, w którym zostaną dokonane znaczące zmiany w konstrukcji funduszu.

Obowiązki informacyjne

W Wytycznych proponuje się doprecyzowanie istniejących obowiązków informacyjnych wobec inwestorów. ESMA wskazuje, że pobierając opłatę zmienną za zarządzanie zarządzający powinien być zobowiązany do zawarcia, w dokumentach udostępnianych inwestorom (prospekt informacyjny, kluczowe informacje dla inwestorów, materiały marketingowe), informacji o tym fakcie oraz o potencjalnym wpływie opłaty zmiennej na dokonywaną przez inwestora inwestycję. Ponadto inwestorowi powinien zostać przekazany opis sposobu naliczania opłaty zmiennej, ze wskazaniem konkretnych przykładów obrazujących, w jaki sposób opłata będzie obliczana. Cały opis wraz z przykładami powinien być przedstawiony w sposób zrozumiały dla inwestora, umożliwiający mu prawidłowe zrozumienie przyjętego modelu naliczania opłaty zmiennej.

Data zastosowania oraz termin implementacji

Uwagi do projektu Wytycznych można składać do 31 października 2019 r. Nie wcześniej niż w pierwszym kwartale 2020 r. zostanie opublikowane ostateczne brzmienie uzgodnionego dokumentu oraz zostanie wskazany termin rozpoczęcia stosowania określonych w nim zasad. ESMA proponuje, aby dla istniejących funduszy inwestycyjnych termin dostosowania prowadzonej działalności do brzmienia Wytycznych wynosił dwanaście miesięcy od dnia rozpoczęcia ich stosowania.

W odniesieniu do funduszy powstałych po dacie wejścia w życie Wytycznych zarządzający będą zobowiązani działać zgodnie z brzmieniem Wytycznych od początku. W związku z tym, w przypadku złożenia przez KNF oświadczenia o stosowaniu Wytycznych w Polsce, towarzystwa funduszy inwestycyjnych zobowiązane będą do dostosowania prowadzonej przez siebie działalności do ich brzmienia (odpowiednio od daty ich stosowania lub w terminie dwunastu miesięcy od tej daty).

Pin It on Pinterest