Dekompilacja oprogramowania w celu naprawy błędów

Dekompilacja oprogramowania w celu naprawy błędów

Czytaj: 3 min

Legalny użytkownik może dekompilować kod wynikowy oprogramowania na potrzeby naprawy błędów. Taki wniosek płynie z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”) z dnia 6 października 2021 r. (sygn. C-13/20; „Wyrok”). Nie jest to jednak uprawnienie absolutne. Prawo do legalnej dekompilacji całości lub części oprogramowania jest obarczone kilkoma warunkami, które postaramy się Państwu przybliżyć w niniejszej publikacji.

Tło sprawy – dekompilacja oprogramowania bez zgody uprawnionego

Rozstrzygana sprawa dotyczyła sporu pomiędzy belgijską spółką Top System, oferującą rozwiązania IT oraz belgijskim organem administracji publicznej „Selor”. W ramach wieloletniej współpracy Top System dostarczyło Selor oprogramowanie, które składało się z oprogramowania standardowego „Top System Framework” („TFS”) oraz oprogramowania dedykowanego, skrojonego na potrzeby Selor. Selor korzystało z TFS na podstawie licencji, nie mając jednocześnie dostępu do kodu źródłowego rozwiązania. Z uwagi na pojawiające się błędy oprogramowania TFS, których Top System nie usunęło, Selor samodzielnie dokonało dekompilacji części dostarczonego oprogramowania w celu wyłączenia funkcji, która okazała się wadliwa. W odpowiedzi na zachowanie zamawiającego Top System złożyło skargę, zarzucając Selor naruszenie wyłącznych praw autorskich spółki. W ocenie dostawcy czynność dekompilacji oprogramowania w celu naprawienia jego błędów mogła zostać dokonana jedynie po uzyskaniu uprzedniej zgody uprawnionego z tytułu praw autorskich. Takiej zaś zgody Top System nie udzieliło.

Sprawa trafiła do Sądu Apelacyjnego w Brukseli, który następnie postanowił zwrócić się do TUSE z dwoma pytaniami prejudycjalnymi, tj.:

  1. Czy art. 5 ust. 1 [dyrektywy 91/250] należy interpretować w ten sposób, że zezwala on uprawnionemu nabywcy programu komputerowego na dokonanie dekompilacji całości lub części tego programu, jeżeli dekompilacja ta jest konieczna, aby pozwolić mu na poprawienie błędów mających wpływ na funkcjonowanie tego programu, również w przypadku, gdy poprawka polega na wyłączeniu funkcji zakłócającej prawidłowe funkcjonowanie aplikacji, której program ten jest częścią?
  2. W przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie pierwsze, czy ponadto muszą zostać spełnione warunki określone w art. 6 dyrektywy lub jakieś inne warunki?

Treść wyroku

W ocenie TSUE dekompilacja całości lub części oprogramowania w celu naprawy jego błędów jest dopuszczalna, również bez zgody uprawnionego z tytułu praw autorskich. Taka możliwość wynika z art. 5 ust. 1 Dyrektywy Rady z dnia 14 maja 1991 r. w sprawie ochrony prawnej programów komputerowych („dyrektywa”), zgodnie z którym: „W braku szczególnych przepisów umownych czynności określone w art. 4 lit. a) i b) nie wymagają zezwolenia uprawnionego, jeżeli są konieczne do użycia programu przez uprawnionego nabywcę zgodnie z zamierzonym celem, włącznie z poprawianiem błędów[1].

Takiemu wnioskowaniu nie sprzeciwia się brzmienie art. 6 dyrektywy [2], który reguluje wymogi dekompilacji oprogramowania w celu osiągnięcia interoperacyjności stworzonych niezależenie programów. W ocenie Trybunału oba ww. przepisy są od siebie niezależne i spełnią inne cele. Celem art. 6 dyrektywy jest uregulowanie szczególnego przypadku dekompilacji, tj. dla zapewnienia interoperacyjności programów komputerowych (lex specialis). Natomiast art. 5 ust. 1 dyrektywy wprowadza generalną zasadę, która uprawnia legalnego nabywcę software’u do jego powielania, translacji, adaptacji, porządkowania i modyfikacji, jak też powielania wyników tych działań bez zgody uprawnionego, o ile jest to konieczne do korzystania z oprogramowania zgodnie z jego celem (lex generalis).

Dekompilacja oprogramowania w celu naprawy jego błędów nie jest nieograniczona. Nabywca oprogramowania (w tym przypadku licencjobiorca) powinien spełnić następujące wymogi:

  • dekompilacja jest przeprowadzona na potrzeby błędów rozumianych jako wady mające wpływ na program komputerowy, które są przyczyną jego niewłaściwego działania, oraz uniemożliwiają korzystanie z oprogramowania w sposób zgodny z zamierzonym celem;
  • dekompilacja musi być „konieczna”, by zapewnić nabywcy oprogramowania możliwość korzystania z produktu zgodnie z jego celem. Jeżeli błąd można naprawić w inny sposób, bez dokonywania dekompilacji, to czynność dekompilacji naruszy prawa wyłączne osoby uprawnionej (np. gdy licencjobiorca dysponuje kodem źródłowym rozwiązania);
  • nabywca oprogramowania nie może wykorzystać wyników dekompilacji do innych celów niż naprawa błędów.

Niezwykle istotnym dla praktyki (o ile nie najważniejszym) jest spostrzeżenie TSUE, zgodnie z którym strony nie mogą umownie wyłączyć jakiejkolwiek możliwości poprawiania błędów przez legalnego użytkownika. Strony mogą jedynie uregulować umownie zasady korzystania z tego uprawnienia.

Podsumowanie i wnioski dla praktyki

Wyrok ma praktyczne znaczenie zarówno dla dostawców i zamawiających, którzy w ramach relacji umownej uzgadniają zasady dostarczania oprogramowania standardowego, bez kodu źródłowego i bez prawa do modyfikacji oprogramowania. W takim przypadku legalny nabywca ma prawo, bez uprzedniej zgody uprawnionego, do dokonania dekompilacji części lub całości produktu, w celu usunięcia błędów mających wpływ na jego działanie, o ile taka czynność dekompilacji jest konieczna do zapewnienia zgodnego z celem korzystania z oprogramowania.

Strony powinny też pamiętać, że nie jest możliwe wyłączenie prawa legalnego użytkownika do poprawiania błędów oprogramowania. W świetle omawianego Wyroku takie klauzule należy uznać za nieważne. Trybunał dopuszcza jedynie możliwość umownego regulowania zasad korzystania z ww. uprawnienia, przy czym nie wskazuje jak daleko taka regulacja może sięgać. I tu pojawiają się wątpliwości – tj. czy odpłatna umowa serwisowa wyłącza prawo legalnego użytkownika do dokonania samodzielnej dekompilacji w celu usuwania błędów? Tego wątku Trybunał nie rozstrzyga. Niemniej warto mieć na uwadze omawiane orzeczenie TSUE przy konstruowaniu zobowiązań umownych stron w zakresie licencji oprogramowania.

Przypisy:

[1] Na gruncie prawa polskiego odpowiednikiem art. 5 ust. 1 dyrektywy jest art. 75 ust. 1) ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych.

[2] Na gruncie prawa polskiego odpowiednikiem art. 5 dyrektywy jest art. 75 ust. 2 pkt 3) ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych.

 

Napisz do autora:

Aleksandra Modzelewska SPCG

Aleksandra Modzelewska

adwokat
Associate

Kryptoaktywa – kiedy zmiany przepisów?

Kryptoaktywa – kiedy zmiany przepisów?

Czytaj: 4 min

**AKTUALIZACJA 24.03.2022**
Po przeprowadzeniu w dniu 24 marca 2022 r. głosowania na posiedzeniu plenarnym, Parlament Europejski przyjął tekst Rozporządzenia Pilotażowego DLT. Kolejnym krokiem w ramach procedury legislacyjnej będzie przyjęcie Rozporządzenia Pilotażowego DLT przez Radę Unii Europejskiej, a następnie publikacja w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zgodnie z samym projektem, wejście aktu w życie ma nastąpić po 20 dniach od jego publikacji, a rozpoczęcie stosowania na terytorium UE po 9 miesiącach od dnia wejścia w życie.

 

W dniu 17 marca 2022 r., Europejskie Urzędy Nadzoru („ESA”) [1] opublikowały ponownie ostrzeżenie skierowane do konsumentów w zakresie ryzyk związanych z inwestycjami w kryptoaktywa [2]. Oprócz takich zagrożeń jak niestabilność cen kryptoaktywów czy potencjalne cyberataki, ESA zwracają uwagę na niebezpieczeństwo związane z brakiem kompleksowych regulacji dotyczących rynku kryptoaktywów, a tym samym niewystarczającym poziomem ochrony inwestorów. W treści ostrzeżenia znalazła się jednak wzmianka, że prace nad takimi regulacjami już trwają.

W związku z powyższym warto mieć na uwadze, że zgodnie z kalendarzem posiedzeń Parlamentu Europejskiego, na dzień 23 marca 2022 r. planowane jest przyjęcie rozporządzenia w sprawie systemu pilotażowego na potrzeby infrastruktur rynkowych w oparciu o technologię rozproszonego rejestru (DLT) („Rozporządzenie Pilotażowe DLT”), stanowiącego część tzw. digital finance package.

Projektowane rozwiązania przewidują szereg innowacji, które powinny zainteresować uczestników rodzimego rynku finansowego, w szczególności krajowe firmy inwestycyjne.

Rozporządzenie Pilotażowe DLT – piaskownica regulacyjna?

Rozporządzenie Pilotażowe DLT zasługuje na szczególną uwagę. Przewidziany w nim system pilotażowy to tzw. piaskownica regulacyjna (regulatory sandbox) – środowisko testowe będące przestrzenią do prowadzenia doświadczeń w kontrolowanym otoczeniu, z tymczasowymi odstępstwami od obowiązujących przepisów. Taka metoda pozwolić ma organom nadzoru oraz uczestnikom rynku na zdobycie doświadczenia w drodze „eksperymentu”, by na późniejszym etapie i w świetle zdobytego doświadczenia dostosować ramy prawne, a jednocześnie nie zakłócać procesu wdrażania innowacyjnych rozwiązań.

Projekt Rozporządzenia Pilotażowego DLT przewiduje możliwość stworzenia infrastruktury rynkowej opartej na DLT [3] (distributed ledger technology, DLT market infrastructure), przez co należy rozumieć:

  1. wielostronną platformę obrotu opartą na DLT (DLT multilateral trading facility) – wielostronna platforma obrotu w rozumieniu MiFID II, na której dopuszczone będą do obrotu wyłącznie instrumenty finansowe obsługiwane przez DLT („MTF DLT”); lub
  2. system rozrachunku oparty na DLT (DLT settlement system) – system rozrachunku instrumentów finansowych obsługiwanych przez DLT; lub
  3. system obrotu i rozrachunku oparty na DLT (DLT trading and settlement system) – MTF DLT (pkt 1) lub system rozrachunku oparty na DLT (pkt 2), który będzie łączyć funkcje obu wspomnianych podmiotów.

Projekt Rozporządzenia Pilotażowego DLT zakłada, że operatorem MTF DLT oraz systemu obrotu i rozrachunku opartego na DLT może być m.in. firma inwestycyjna, po uzyskaniu zgody właściwego organu krajowego (w Polsce – KNF).

Ideą systemu pilotażowego są sygnalizowane powyżej rozwiązania, które pozwalają na tymczasowe odstępstwo od przepisów regulujących obrót instrumentami finansowymi (po spełnieniu warunków opisanych w projekcie Rozporządzenia Pilotażowego DLT), w tym:

  1. dopuszczenie jako uczestników lub członków MTF DLT – na wniosek operatora MTF DLT i za zgodą właściwego organu krajowego – również osób fizycznych i prawnych niebędących firmami inwestycyjnymi lub instytucjami kredytowymi, z możliwością handlu na ich własny rachunek (o ile spełniają kryteria opisane w projekcie Rozporządzenia Pilotażowego DLT);
  2. wyłączenie operatora MTF DLT oraz uczestników MTF DLT z obowiązku raportowania do organu nadzoru o transakcjach zgodnie z art. 26 MiFIR [4]. Wyłączenie ze wspomnianego obowiązku ma następować na wniosek operatora MTF DLT złożony właściwemu organowi nadzoru.

Zgodnie z projektem, instrumentami finansowymi obsługiwanymi przez infrastrukturę rynkową DLT będą mogły być przede wszystkim akcje, obligacje, instrumenty rynku pieniężnego oraz tytuły uczestnictwa w podmiotach zbiorowego inwestowania w rozumieniu MiFID II, o ile ich emitenci spełniać będę kryteria ilościowe określone w projekcie Rozporządzenia Pilotażowego DLT.

Zgodnie z założeniami, opisany system pilotażowy ma obowiązywać przez trzy lata, a następnie Komisja Europejska, w oparciu o opinię ESMA, powinna przedstawić Radzie i Parlamentowi Europejskiemu sprawozdanie zawierające propozycję odpowiednio jego przedłużenia na kolejne 3 lata, modyfikacji, zakończenia lub przekształcenia w stałe zasady, na jakich działać mają podmioty objęte regulacją (w zależności od efektów analizy dotychczasowej praktyki).

Jak wspomniano powyżej, przyjęcie Rozporządzenia Pilotażowego DLT przez Parlament Europejski planowane jest na posiedzeniu w dniu 23 marca 2022 r. Po przyjęciu aktu przez Parlament Europejski, kolejnym krokiem będzie przyjęcie przez Radę Unii Europejskiej, a następnie publikacja w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Zgodnie z samym projektem, wejście aktu w życie ma nastąpić po 20 dniach od jego publikacji, a rozpoczęcie stosowania na terytorium UE po 9 miesiącach od dnia wejścia w życie.

Czym jest digital finance package?

W dniu 24 września 2020 r. Komisja Europejska opublikowała pakiet regulacji z zakresu tzw. cyfrowych finansów (digital finance package), zawierający w szczególności projekty:

  1. rozporządzenia w sprawie rynków kryptoaktywów („Rozporządzenie MiCA”);
  2. Rozporządzenia Pilotażowego DLT;
  3. rozporządzenia w sprawie operacyjnej odporności cyfrowej („Rozporządzenie DORA”).

Podstawowym aktem prawnym dla rynku kryptoaktywów w UE ma być Rozporządzenie MiCA. Akt ma regulować działalność emitentów kryptoaktywów oraz podmiotów świadczących usługi związane z kryptoaktywami takie, jak:

  • prowadzenie platformy obrotu kryptoaktywami,
  • przechowywanie kryptoaktywów i zarządzanie nimi w imieniu osób trzecich,
  • wykonywanie lub przyjmowanie i przekazywanie zleceń w zakresie kryptoaktywów oraz
  • doradztwo w zakresie kryptoaktywów.

Celem Rozporządzenia MiCA ma być stworzenie jednolitych ram prawnych na przestrzeni całej UE dla obrotu kryptoaktywami, które nie stanowią instrumentów finansowych ani pieniądza elektronicznego i które w związku z powyższym nie podlegają w chwili obecnej regulacjom zapewniającym przejrzystość rynku i ochronę inwestora.

Rozporządzenie DORA, zgodnie z założeniami, obejmować ma swoją regulacją podmioty regulowane działające na rynku finansowym (w tym banki, firmy inwestycyjne oraz zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi), w celu zagwarantowania ciągłości działania oraz utrzymania jakości świadczonych usług w obliczu zakłóceń wpływających na technologie informacyjne i telekomunikacyjne. Rozporządzenie DORA ma stworzyć ramy regulacyjne, dzięki którym wspomniane podmioty zostaną uodpornione na wszelkiego rodzaju zakłócenia i „cyberzagrożenia”.

W przypadku Rozporządzenia MiCA oraz Rozporządzenia DORA, postęp prac legislacyjnych nie jest tak zaawansowany jak w przypadku Rozporządzenia Pilotażowego DLT – wciąż trwają negocjacje ich treści pomiędzy Parlamentem Europejskim a Radą Unii Europejskiej.

Nadzór merytoryczny nad tekstem: mec. Ewa Mazurkiewicz, Partner.

Przypisy:

[1] Europejskie Urzędy Nadzoru składają się z trzech instytucji – Europejskiego Urzędu Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych (ESMA), Europejskiego Urzędu Nadzoru Bankowego (EBA) oraz Europejskiego Urzędu Nadzoru Ubezpieczeń i Pracowniczych Programów Emerytalnych (EIOPA).

[2] https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/esa_2022_15_joint_esas_warning_on_crypto-assets.pdf

[3] DLT – technologia rozproszonego rejestru, służąca do ewidencjowania oraz weryfikowania własności aktywów na podstawie bazy zaszyfrowanych danych transakcyjnych, która nie jest zapisana na jednym, centralnym urządzeniu, ale rozłożona pomiędzy wiele urządzeń.

[4] Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) NR 600/2014 z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniające rozporządzenie (UE) nr 648/2012 („MiFIR”).

Napisz do autorów:

Tomasz Pasiut SPCG

Tomasz Pasiut

radca prawny
Associate

Ewa Mazurkiewicz SPCG

Ewa Mazurkiewicz

radca prawny
Partner

Projekt nowelizacji KSH – prawo grup spółek, czyli wyboista droga w niepewnym kierunku

Projekt nowelizacji KSH – prawo grup spółek, czyli wyboista droga w niepewnym kierunku

Czytaj: 8 min

**AKTUALIZACJA 24.03.2022**   
Pomimo stanowiska Senatu, które – przypomnijmy – brzmiało m.in. „przyjęte w noweli podejście regulacyjne będzie prowadziło do destabilizacji i dezintegracji prawa spółek handlowych w sferze wartości, podstawowych konstrukcji i pojęć”. Jak wskazał Senat „Niezależnie od zarzutów merytorycznych ustawa budzi liczne zastrzeżenia techniczno-legislacyjne. Nie spełnia ona standardów przyzwoitej legislacji. (…) Senat uznał, że ustawa nie powinna stać się częścią porządku prawnego” Sejm RP w dniu 24 marca br. ustawę nowelizującą KSH uchwalił i skierował do podpisu Prezydenta.

 

W piątek 11.03.2022 r. Senat odrzucił w całości projekt nowelizacji Kodeksu spółek handlowych, wprowadzający między innymi istotne zmiany w funkcjonowaniu tzw. „grup spółek”. Los projektowanej nowelizacji leży teraz w rękach Sejmu, który bezwzględną większością głosów może odrzucić stanowisko Senatu.

Mimo, że losy nowelizacji są niepewne, warto pochylić się nad możliwymi zmianami. Mając na względzie liczbę modyfikacji wprowadzanych do Kodeksu spółek handlowych, omówienie ich wszystkich zdecydowanie wykraczałoby poza formę artykułu, dlatego w tym wpisie skupiamy się na wybranych zagadnieniach związanych z planowaną instytucją „grup spółek”.

Z uwagi na fakt, że projektowane zmiany dotyczą zarówno spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki akcyjnej jak i prostej spółki akcyjnej, w tekście przyjmujemy następujące uproszczenia:

  • przez udziały należy rozumieć zarówno udziały jak i akcje,
  • przez zgromadzenie wspólników należy rozumieć zarówno zgromadzenie wspólników jak i walne zgromadzenie,
  • przez umowę spółki należy rozumieć zarówno umowę spółki jak i statut,
  • przez wspólnika należy rozumieć zarówno wspólnika jak i akcjonariusza.

Grupa spółek – jak widzi to ustawodawca?

Zgodnie z projektowaną definicją przez grupę spółek należy rozumieć spółkę dominującą oraz co najmniej jedną spółkę zależną, które kierują się wspólną strategią w celu realizacji wspólnego interesu grupy spółek, co uzasadnia sprawowanie jednolitego kierownictwa przez spółkę dominującą nad spółkami zależnymi. W celu uczestnictwa w grupie spółek wymagane będzie podjęcie przez każdą ze spółek zależnych odpowiedniej uchwały, wskazującej m.in. spółkę dominującą. Projektowana instytucja dotyczyć będzie jedynie spółek kapitałowych, a więc wyłącznie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki akcyjnej i prostej spółki akcyjnej.

Uczestnictwo w grupie spółek wiąże się z licznymi prawami i obowiązkami poszczególnych jej członków, a jednym z najdalej idących instrumentów jest możliwość wydawania wiążących poleceń spółkom zależnym przez spółkę dominującą.

Wiążące polecenie – co to zmienia?

W aktualnym stanie prawnym brak jest instytucji pozwalających na wydawanie wiążących poleceń zarządowi spółek zależnych przez spółkę dominującą. Co więcej, zgodnie z aktualnym brzmieniem Kodeksu spółek handlowych, w spółkach kapitałowych funkcjonuje zakaz wydawania wiążących poleceń zarządowi przez radę nadzorczą spółki, a w spółkach akcyjnych także zakaz wydawania poleceń przez walne zgromadzenie spółki.

Jakie zmiany zachodzą w tym zakresie w projektowanej nowelizacji? Otóż – diametralne.

W ramach grupy spółek, spółka dominująca będzie uprawniona do wydawania wiążących poleceń spółkom zależnym, a te ostatnie będą co do zasady zobowiązane polecenie wykonać (o wyjątkach piszemy w dalszej części artykułu). Dla wydania takiego polecenia wystarczająca będzie forma pisemna lub elektroniczna. Ponadto, istnieją jeszcze trzy przesłanki, które muszą zostać spełnione w celu wydania takiego polecenia:

  1. polecenie musi dotyczyć prowadzenia spraw spółki zależnej,
  2. wydanie polecenia musi być uzasadnione interesem grupy spółek oraz
  3. przepisy szczególne nie mogą stanowić inaczej.

Pierwsza z wymienionych przesłanek wydaje się w znacznym stopniu ograniczać zakres, jaki mogą obejmować wydawane polecenia. Użycie pojęcia „prowadzenie spraw spółki” sugeruje, że polecenia obejmują wyłącznie realizację stosunków wewnętrznych spółki, dotyczą procesu polegającego na podejmowaniu uchwał, wydawaniu decyzji i organizowaniu działalności spółki w sposób zgodny z przedmiotem jej działalności [1].

Kolejna przesłanka pozostawia znaczne pole do interpretacji, z uwagi na użycie niezdefiniowanego pojęcia „interesu grupy spółek”. Z pomocą w wyjaśnieniu tego pojęcia przychodzi nam uzasadnienie do projektu ustawy, w którym czytamy, że przyjęta przez grupę spółek „wspólna strategia gospodarcza pozwala określić interes grupy spółek”. Należy zatem wnioskować, że wspomniana strategia gospodarcza określi ramy, w których spółka dominująca musi operować, żeby spełnić przesłankę uzasadnienia interesem grupy spółek. W uzasadnieniu możemy również przeczytać, że interes grupy spółek nie jest interesem nadrzędnym ani podrzędnym wobec interesu spółki zarówno dominującej jak i zależnej. Należy te interesy traktować równolegle i pogodzić je w ramach działalności grupy spółek.

Ostatnia z przesłanek pozostaje jednocześnie najbardziej czytelną i prostą w interpretacji, ponieważ odnosi się do zakazu wydawania poleceń w obszarach, które wprost wyklucza ustawa.

Polecenie wydane spółce zależnej przez spółkę dominującą powinno zawierać przynajmniej obligatoryjne elementy wymienione w ustawie:

  1. oczekiwane przez spółkę dominującą zachowanie spółki zależnej w związku z wykonaniem wiążącego polecenia;
  2. interes grupy spółek, który uzasadnia wykonanie przez spółkę zależną wiążącego polecenia;
  3. spodziewane korzyści lub szkody spółki zależnej, które będą następstwem wykonania wiążącego polecenia, o ile występują;
  4. przewidywany sposób i termin naprawienia spółce zależnej szkody poniesionej w wyniku wykonania wiążącego polecenia.

Szczególnie interesującym elementem jest konieczność wskazania szkody spółki zależnej, będącej następstwem wykonania wiążącego polecenia, wraz z przewidywanym sposobem i terminem naprawienia tej szkody. Ponadto, zgodnie z nowymi regulacjami, w przypadku, jeśli spółka dominująca nie naprawi szkody we wskazanym przez siebie terminie, spółka zależna może wytoczyć powództwo odszkodowawcze wobec spółki dominującej, o ile takiej spółce dominującej można przypisać winę.

Przebłyski niezależności – przesłanki odmowy wykonania polecenia

Pytaniem nasuwającym się niejako automatycznie jest

czy spółka zależna może odmówić wykonania polecenia wydanego przez spółkę dominującą?

Zgodnie z projektowaną ustawą nie tylko może, ale wręcz musi to nastąpić w ściśle określonych przypadkach:

  1. jeśli wykonanie polecenia doprowadziłoby do niewypłacalności albo zagrożenia niewypłacalnością tej spółki,
  2. jeśli istnieje uzasadniona obawa, że polecenie jest sprzeczne z interesem spółki i wyrządzi jej szkodę, która nie będzie naprawiona przez żadną spółkę z grupy spółek w okresie 2 lat od dnia, w którym nastąpi zdarzenie wyrządzające szkodę.

Praktyka pokaże jednak czy przesłanka wskazana w pkt. (b) powyżej, w aktualnym brzmieniu, będzie znajdowała zastosowanie. Wydaje się, że taka konstrukcja może budzić poważne wątpliwości interpretacyjne w kontekście „uzasadnionej obawy” oraz „sprzeczności interesu spółki”. Operując w tak niejasnym obszarze ciężko będzie oczekiwać jednoznacznych decyzji ze strony zarządu spółki zależnej, tym bardziej mając na względzie ewentualną odpowiedzialność personalną w przypadku „niesubordynacji”.

Ponadto dodatkowe przesłanki odmowy wykonania polecenia może przewidywać umowa spółki zależnej.

Wyjście z grupy, czyli odkup i wykup udziałów wspólników mniejszościowych

Przy tak daleko idącej regulacji, jaką jest wprowadzenie instytucji grupy spółek, ustawodawca niejako zobligowany był do wprowadzenia dodatkowych instrumentów ochrony wspólników mniejszościowych w spółkach zależnych.

Jednym z podstawowych instrumentów, który zgodnie z intencją ustawodawcy ochraniać ma interes majątkowy wspólnika mniejszościowego, jest uprawnienie wspólnika do żądania odkupu jego udziałów przez spółkę dominującą w przypadku rozszerzenia katalogu przesłanek odmowy wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia. Spółka zależna posiadałaby uprawnienie do podjęcia uchwały w sprawie zmiany jej umowy spółki, w celu dodania do niej dodatkowej przesłanki uprawniającej taką spółkę zależną do odmowy wykonania wiążącego polecenia wydanego przez spółkę dominującą. Po podjęciu takiej uchwały, wspólnikom niezgadzającym się na zmianę w zakresie rozszerzenia katalogu opisywanych przesłanek przysługuje uprawnienie żądania odkupu ich udziałów. Skuteczność podjęcia wyżej opisanej uchwały będzie zależeć od odkupienia udziałów zgłoszonych w takim żądaniu przez spółkę dominującą.

Analizując powyższą regulację można powziąć wątpliwość czy projektodawca osiąga zamierzony efekt, o ile zamiarem tym nie jest wprowadzenie ochrony dla ekstremalnie rzadkich przypadków. Zgodnie z wprowadzaną nowelizacją, prawo zgłoszenia żądania odkupu mieliby wspólnicy mniejszościowi, którzy nie zgadzają się na rozszerzenie katalogu przesłanek odmowy wykonania wiążącego polecenia, a więc w praktyce na ograniczenie wpływu spółki dominującej na spółkę zależną. Wydaje się, że zazwyczaj interes wspólników mniejszościowych nie jest zagrożony przy ograniczaniu wpływu wspólnika większościowego, tj. spółki dominującej, ale przy rozszerzaniu takiego wpływu.

Co zastanawiające, z literalnego brzmienia projektowanych przepisów wydaje się wynikać, że analogiczne uprawnienia nie przysługują wspólnikom mniejszościowym w przypadku zmiany umowy spółki polegającej na wykreśleniu przesłanek odmowy wykonania polecenia. Przykładowo możemy jednak rozpatrzeć inną, hipotetyczną sytuację, w której najpierw wprowadzono by w umowie spółki dodatkowe przesłanki odmowy wykonania wiążącego polecenia, a następnie w późniejszym czasie podjęto by próbę ich zmiany lub usunięcia. W takim przypadku, z uwagi na zmianę „zasad gry” na niekorzyść wspólnika mniejszościowego, zasadna byłaby możliwość żądania odkupu swoich udziałów przez wspólników mniejszościowych. W związku z powyższym przykładem, de lege ferenda należy zastanowić się czy nie warto byłoby zmienić projektowanej regulacji w ten sposób, żeby opisywana ochrona przysługiwała wspólnikom mniejszościowym przy każdej zmianie katalogu przesłanek odmowy wykonania wiążącego polecenia, a nie tylko przy jego rozszerzeniu.

Kolejny instrument ochronny adresowany jest do wspólników mniejszościowych reprezentujących mniej niż 10% udziałów w kapitale zakładowym spółki zależnej. Tacy wspólnicy mogą żądać umieszczenia w porządku obrad najbliższego zgromadzenia wspólników sprawy podjęcia uchwały o przymusowym odkupie ich udziałów przez spółkę dominującą reprezentującą co najmniej 90% w kapitale zakładowym takiej spółki zależnej. Wartym zaznaczenia jest, że w przypadku, gdy uchwała o odkupie nie zostanie podjęta przez zgromadzenie wspólników, spółka zależna będzie zobowiązana do nabycia tych udziałów w celu ich umorzenia, a wspólnicy większościowi będą odpowiedzialni wobec spółki zależnej za spłacenie całej sumy odkupu. Istotnym ograniczeniem tego uprawnienia jest możliwość skorzystania z niego przez wspólników mniejszościowych tylko raz w roku obrotowym danej spółki zależnej.

Nie chcąc pozostawić spółki dominującej bez inicjatywy w kwestii dokonania squeeze-outu udziałów wspólnika mniejszościowego, projektodawca wprowadził instytucję, zgodnie z którą zgromadzenie wspólników może podjąć uchwałę o wykupie udziałów wspólników reprezentujących nie więcej niż 10% kapitału zakładowego spółki zależnej przez spółkę dominującą reprezentującą bezpośrednio co najmniej 90% udziałów w kapitale zakładowym spółki zależnej. Ponadto istnieje możliwość rozszerzenia tego uprawnienia w umowie spółki zależnej w ten sposób, by przysługiwało ono spółce dominującej reprezentującej bezpośrednio lub pośrednio mniej niż 90% udziałów albo akcji w kapitale zakładowym spółki zależnej, jednak nie mniej niż 75%.

Tak skonstruowany przepis wydaje się pozbawiać możliwości przyznania uprawnienia do dokonania squeeze-outu spółce dominującej reprezentującej pośrednio co najmniej 90% udziałów w kapitale zakładowym spółki zależnej, jednocześnie przyznając takie uprawnienie spółce dominującej reprezentującej pośrednio mniej niż 90% udziałów albo akcji w kapitale zakładowym spółki, ale więcej niż 75%. Opisana kwestia powinna zostać zaadresowana na dalszym etapie prac nad ustawą, ponieważ w aktualnym brzmieniu nasuwa wątpliwości co do jej racjonalności.

Projektodawca zapewnił wspólnikom jeszcze jeden instrument umożliwiający odkup udziałów, z którego dany wspólnik może skorzystać w momencie tworzenia grupy spółek.

Po podjęciu uchwały przez zgromadzenie wspólników spółki zależnej o uczestnictwie w grupie spółek, wspólnik, który, w pewnym uproszczeniu, głosował przeciwko uchwale albo nie został dopuszczony do głosowania, może żądać odkupienia od niego udziałów, które przysługiwały mu w dniu wejścia w życie opisywanej ustawy, przez spółkę dominującą. Interesującym zabiegiem ze strony projektodawcy jest użycie wobec podmiotu uprawnionego sformułowania „wspólnik” zamiast „wspólnik mniejszościowy”. Mając na względzie, że status spółki dominującej można nabyć w sposób inny niż poprzez nabycie większościowego pakietu udziałów, chociażby na podstawie zawartych porozumień, prowadzi to do wniosku, że wspólnik, niezależnie od liczby reprezentowanych przez niego udziałów w kapitale zakładowym spółki zależnej (tj. reprezentując nawet ponad 50% takich udziałów) posiada uprawnienie do żądania odkupu jego jednostek uczestnictwa przez spółkę dominującą.

Pozostaje kwestią otwartą czy opisana konstrukcja była rzeczywiście intencją projektodawcy. Niewykluczone, że przepis ten ulegnie zmianom na dalszym etapie prac obejmując swoją dyspozycją jedynie wspólników mniejszościowych.

Nadal tu jestem – pozostałe instrumenty ochrony wspólników mniejszościowych

Projektodawca przewidział również inne uprawnienia wspólników mniejszościowych, pozwalające chronić ich interes majątkowy bez konieczności sprzedaży udziałów. Najważniejsze z nich opisujemy pokrótce poniżej.

Wskazaliśmy już, że spółka dominująca odpowiada za szkodę wyrządzoną spółce zależnej powstałą na skutek wykonania wiążącego polecenia. Jeżeli szkoda taka nie zostanie naprawiona w wyznaczonym terminie, a spółka zależna nie wytoczy powództwa spółce dominującej o naprawienie szkody w ciągu roku od dnia jego upływu, uprawnienie do wytoczenia rzeczonego powództwa przysługuje każdemu wspólnikowi danej spółki zależnej.

Pozostając przy temacie szkody, nowelizacja przewiduje jeszcze jeden instrument w tym zakresie dla wspólników mniejszościowych. Zgodnie z proponowanymi zmianami, jeśli na skutek wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia, wydanego przez spółkę dominującą, dojdzie do zmniejszenia wartości udziałów wspólnika mniejszościowego, spółka dominująca odpowiada wobec takiego wspólnika mniejszościowego za wyrządzoną w ten sposób szkodę. Warunkiem odpowiedzialności spółki dominującej jest dysponowanie przez nią na dzień wydania wiążącego polecenia, większością umożliwiającą podjęcie przez nią uchwały o uczestnictwie w grupie spółek oraz zmiany umowy spółki zależnej. Dodatkowo projektodawca wprowadził przesłankę egzoneracyjną dla spółki dominującej – nie ponosi ona odpowiedzialności wobec wspólnika mniejszościowego, jeśli naprawiła ona szkodę wyrządzoną spółce zależnej na skutek wykonania wiążącego polecenia. Regulacja wydaje się o tyle niedoskonała, że spółka dominująca może uniknąć odpowiedzialności wynikającej z tego instrumentu, jeśli po podjęciu uchwały o uczestnictwie w grupie spółek, a przed wydaniem wiążącego polecenia, doprowadzi do zmiany struktury udziałowej w spółce zależnej w ten sposób, żeby nie reprezentowała bezpośrednio ani pośrednio 75% udziałów w kapitale zakładowym spółki zależnej.

Projektodawca przyznał także wspólnikom mniejszościowym spółki zależnej uprawnienie kontrolne wobec grupy spółek. Na wniosek wspólników mniejszościowych reprezentujących co najmniej 10% udziałów albo akcji w kapitale zakładowym spółki zależnej sąd rejestrowy może zbadać rachunkowość i działalność grupy spółek. Należy mieć jednak na względzie, że zakres takiego badania będzie determinowany m.in. przez umowę spółki albo statut spółki zależnej, jak również uzasadnione interesy spółki dominującej lub spółki zależnej.

Finis coronat opus

Opisywana regulacja miała stanowić novum w polskim systemie prawnym i po raz pierwszy sformalizować i usystematyzować tematykę grup spółek. Obrany przez projektodawcę kierunek zmian jest jednak raczej negatywnie oceniany przez przedstawicieli doktryny i praktyków.

W uzasadnieniu uchwały odrzucającej projekt Senat wskazał na liczne wady regulacji, a ponadto powołał się na przedstawicieli nauki, w ocenie których „przyjęte w noweli podejście regulacyjne będzie prowadziło do destabilizacji i dezintegracji prawa spółek handlowych w sferze wartości, podstawowych konstrukcji i pojęć”. Jak wskazał Senat „Niezależnie od zarzutów merytorycznych ustawa budzi liczne zastrzeżenia techniczno-legislacyjne. Nie spełnia ona standardów przyzwoitej legislacji. (…) Senat uznał, że ustawa nie powinna stać się częścią porządku prawnego”.

Wobec tak jednoznacznego stanowiska Senatu, wydaje się, że dalsze prace nad projektem w celu jego udoskonalenia i rozwiania konstrukcyjnych wątpliwości są niezbędne. Jest to zadanie stojące przed ustawodawcą w ramach dalszego biegu procesu legislacyjnego.

Przypisy:

[1] A. Kidyba [w:] J. Frąckowiak, K. Kopaczyńska-Pieczniak, M. Michalski, A. J. Witosz, A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych. Tom II. Komentarz do art. 151-300, Warszawa 2018, art. 201

 

Napisz do autorów:

Marcin Gutkowski SPCG

Marcin Gutkowski

aplikant adwokacki
Junior Associate

NSA uchyla wcześniejsze wyroki WSA oraz decyzje organów inspekcji farmaceutycznej w sprawach związanych z interpretacją przepisów ustawy „Apteka dla aptekarza”

NSA uchyla wcześniejsze wyroki WSA oraz decyzje organów inspekcji farmaceutycznej w sprawach związanych z interpretacją przepisów ustawy „Apteka dla aptekarza”

Czytaj: 3 min

W dniu 24 lutego 2022 r. zostały wydane dwa istotne i precedensowe wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego (w sprawach II GSK 384/20 oraz II GSK 477/20) dotyczące ustawy z 2017 r. nowelizującej Prawo farmaceutyczne określanej popularnie jako „Apteka dla aptekarza” („ADA”).

Ustawa zaostrzyła warunki uzyskiwania zezwoleń na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Wprowadziła m.in. zasadę, iż zezwolenie apteczne może zostać wydane tylko na rzecz farmaceuty bądź spółki jawnej albo partnerskiej, w której wspólnikami są wyłącznie farmaceuci. Wcześniej zezwolenie apteczne mogła uzyskać każda osoba fizyczna lub spółka, bez względu na kwalifikacje zawodowe takiej osoby bądź wspólników. W wyrokach z 24 lutego 2022 r. NSA po raz pierwszy wypowiedział się w kwestii dopuszczalności stosowania powyższego wymogu wprowadzonego przepisami ADA w sytuacji, w której zezwolenie apteczne zostało wydane przed wejściem w życie ADA, tj. przed 25 czerwca 2017 r., ale już po tej dacie podmiot prowadzący aptekę wystąpił o zmianę zezwolenia.

W obydwu sprawach rozpoznanych przez NSA konieczność zmiany dotychczasowego zezwolenia aptecznego (wydanego przed 25 czerwca 2017 r.) wynikała ze zmiany firmy spółki jawnej, która zezwolenie otrzymała. Zmiana firmy była natomiast konsekwencją zmiany w gronie wspólników w wyniku sprzedaży ogółu praw i obowiązków w takiej spółce na rzecz osób fizycznych niebędących farmaceutami. Organy inspekcji farmaceutycznej (WIF i GIF) odmówiły dokonania zmiany zezwoleń, twierdząc, że nie został spełniony wynikający z ADA wymóg dotyczący kwalifikacji zawodowych wspólników. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przychylił się do stanowiska organów i uznał, że wspomniany wymóg znajduje zastosowanie także w przypadku zmiany zezwolenia, które uzyskano przed wejściem ADA w życie. Według WSA, dotychczasowe zezwolenia zachowują ważność, ale tylko „w niezmienionym kształcie i treści”. Wniosek o zmianę zezwolenia otwiera natomiast organom inspekcji farmaceutycznej drogę do „badania struktury wewnętrznej wnioskodawcy” pod kątem nowych (wprowadzonych przez ADA) wymogów.

NSA zajął stanowisko przeciwne i w obydwu sprawach uchylił wyroki WSA oraz poprzedzające je decyzje organów inspekcji farmaceutycznej. Z obszernego ustnego uzasadnienia wyroków wynika, że NSA zgodził się z argumentacją przedstawioną w skargach kasacyjnych wniesionych przez spółki prowadzące apteki. Zdaniem NSA, podmioty, które uzyskały zezwolenia apteczne przed 25 czerwca 2017 r. mogą nadal prowadzić działalność na dotychczasowych zasadach. Nowy wymóg dotyczący kwalifikacji zawodowych nie znajduje do tych podmiotów zastosowania, nawet jeśli postępowanie w przedmiocie zmiany zezwolenia zostało wszczęte już po wejściu w życie przepisów ADA.

Wyroki NSA mają duże znaczenie dla funkcjonowania rynku aptecznego w Polsce. W wyrokach tych NSA rozstrzygnął trwającą od dawna wątpliwość czy posiadacze zezwoleń aptecznych sprzed ADA mogą dokonywać zmian dozwolonych innymi przepisami (np. zmieniać firmę, przyjmować nowych wspólników), nie narażając się na utratę zezwolenia. Wątpliwość ta została rozstrzygnięta w sposób korzystny dla podmiotów prowadzących apteki na podstawie zezwoleń uzyskanych przed 25 czerwca 2017 r.

W obydwu sprawach rozstrzygniętych wyrokami NSA skarżące spółki były reprezentowane przez prawników z kancelarii SPCG – adwokata prof. dr hab. Zbigniewa Ćwiąkalskiego, radcę prawnego Wawrzyńca Rajchla oraz radcę prawnego Ewelinę Rumak.

Wawrzyniec Rajchel, Partner SPCG powiedział: „Jednoznaczne stanowisko przedstawione przez Naczelny Sąd Administracyjny powinno ostatecznie zakończyć próby stosowania przez organy nadzoru ograniczeń wprowadzonych przez ADA do podmiotów, które uzyskały zezwolenia apteczne przed dniem 25 czerwca 2017 r. To dobra informacja dla rynku, gdyż zakończy się trwający od kilku lat stan niepewności, co do zakresu działań, jakie mogą podejmować takie podmioty, w tym co do dopuszczalności zmian własnościowych. Nasz zespół transakcyjny, który jeszcze kilka lat temu uczestniczył w licznych przejęciach aptecznych, zaobserwował w ostatnim czasie praktycznie całkowite wstrzymanie takich zmian własnościowych na rynku aptecznym, czego przyczyną były niewątpliwie przedmiotowe wątpliwości interpretacyjne, a w konsekwencji realne ryzyko utraty zezwolenia aptecznego. Wydaje się, że ostateczne rozstrzygnięcie tej kwestii przez Naczelny Sąd Administracyjny spowoduje wznowienie tego typu transakcji.”

Media o sprawie:
https://www.gazetaprawna.pl/firma-i-prawo/artykuly/8368124,nsa-rozstrzyga-spor-o-apteke-dla-aptekarza.html

 

Wawrzyniec Rajchel SPCG

NAPISZ DO AUTORA:

Wawrzyniec Rajchel

radca prawny
Partner

NSA uchyla wcześniejsze wyroki WSA oraz decyzje organów inspekcji farmaceutycznej w sprawach związanych z interpretacją przepisów ustawy „Apteka dla aptekarza”

Projekt nowelizacji KSH – główne założenia w zakresie organizacji rad nadzorczych

Czytaj: 6 min

**AKTUALIZACJA 24.03.2022**   
Pomimo stanowiska Senatu, które – przypomnijmy – brzmiało m.in. „przyjęte w noweli podejście regulacyjne będzie prowadziło do destabilizacji i dezintegracji prawa spółek handlowych w sferze wartości, podstawowych konstrukcji i pojęć”. Jak wskazał Senat „Niezależnie od zarzutów merytorycznych ustawa budzi liczne zastrzeżenia techniczno-legislacyjne. Nie spełnia ona standardów przyzwoitej legislacji. (…) Senat uznał, że ustawa nie powinna stać się częścią porządku prawnego” Sejm RP w dniu 24 marca br. ustawę nowelizującą KSH uchwalił i skierował do podpisu Prezydenta.

 

W dniu 9 lutego 2022 roku, Sejm w III czytaniu przyjął rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw, druk sejmowy nr 1515 („Projekt”). W dniu 10 lutego Projekt trafił do Senatu, druk nr 643 i został przekazany do senackich komisji, tj. Komisji Ustawodawczej oraz Komisji Gospodarki Narodowej i Innowacyjności.

Projekt został przygotowany w Ministerstwie Aktywów Państwowych. Przepisy Projektu wprowadzają do polskiego prawa pojęcie prawa holdingowego, które – w szerokim znaczeniu doktrynalnym – ma regulować relacje prywatno-prawne między spółką dominującą a jej spółkami zależnymi, w sposób uwzględniający interes wierzycieli, członków organów oraz wspólników mniejszościowych spółki zależnej. Przyjęte w Projekcie rozwiązania wyposażają również rady nadzorcze w narzędzia umożliwiające prowadzenie efektywnego nadzoru korporacyjnego.

Przepisy Projektu przewidują w szczególności nowe uprawnienia rad nadzorczych w zakresie dostępu do dokumentacji i wyjaśnień spółki, zmiany w zakresie organizacji prac rady nadzorczej i wsparcie ze strony podmiotów zewnętrznych oraz określają jaką rolę będą odgrywać rady nadzorcze spółek dominujących w grupach spółek.

Dostęp do informacji

Rozwiązania przewidziane w Projekcie mają za zadanie zapewnić prawidłowe działanie rad nadzorczych oraz efektywne prowadzenie przez nie nadzoru wewnętrznego. Wiąże się to jednak z koniecznością posiadania przez radę nadzorczą bieżącego dostępu do rzetelnych oraz kompletnych informacji o spółce. W związku z tym, przepisy Projektu przyznają radom nadzorczym uprawnienie do żądania od zarządu, prokurentów, likwidatorów, pracowników spółki lub osób zatrudnionych w spółce, sporządzenia lub przekazania wszelkich informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień potrzebnych do nadzoru nad spółką, w szczególności dotyczących działalności spółki lub majątku spółki. Przedmiotem żądania mogą być również posiadane przez organ lub osobę obowiązaną informacje, sprawozdania lub wyjaśnienia dotyczące spółek zależnych oraz spółek powiązanych. Informacje, dokumenty, sprawozdania lub wyjaśnienia powinny być przekazywane radzie nadzorczej niezwłocznie, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia zgłoszenia żądania do organu lub osoby obowiązanej, chyba że w żądaniu określono dłuższy termin.

Zarząd spółki natomiast nie może ograniczać dostępu członków rady nadzorczej do żądanych przez nich informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień. Jednocześnie zarząd spółki jest zobowiązany do przedstawiania radzie nadzorczej bez dodatkowego wezwania informacji, w szczególności w zakresie: sytuacji spółki, postępach w realizacji wyznaczonych kierunków rozwoju działalności spółki, transakcji oraz innych zdarzeń mogących wpłynąć na sytuację majątkową spółki.

Osoby, które wbrew ciążącym na nich obowiązkom nie przekażą informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień w terminie lub przekażą je niezgodne ze stanem faktycznym, lub zatają dane wpływające w istotny sposób na treść tych informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień podlegają grzywnie nie niższej niż 20.000 złotych i nie wyższej niż 50.000 złotych albo karze ograniczenia wolności. Jeżeli sprawca działa nieumyślnie podlega grzywnie nie niższej niż 6.000 złotych i nie wyższej niż 20.000 złotych.

Udział biegłego rewidenta w posiedzeniu rady nadzorczej

Projekt przewiduje, że w przypadku, gdy sprawozdanie finansowe spółki podlega badaniu ustawowemu, rada nadzorcza jest obowiązana, z co najmniej tygodniowym wyprzedzeniem, zawiadomić kluczowego biegłego rewidenta, który przeprowadzał badanie sprawozdania finansowego spółki, o terminie posiedzenia, którego przedmiotem są sprawy związane z zamknięciem roku obrotowego. Spółka zapewnia uczestnictwo kluczowego biegłego rewidenta lub innego przedstawiciela firmy audytorskiej w takim posiedzeniu rady nadzorczej. W trakcie posiedzenia kluczowy biegły rewident lub inny przedstawiciel firmy audytorskiej przedstawia radzie nadzorczej sprawozdanie z badania, w tym ocenę podstaw przyjętego oświadczenia odnoszącego się do zdolności spółki do kontynuowania działalności, oraz udziela odpowiedzi na pytania członków rady nadzorczej.

Komitety rady nadzorczej

W celu zapewnienia radom nadzorczym efektywnego nadzoru korporacyjnego, Projekt przewiduje możliwość ustanawiania przez radę nadzorczą doraźnych lub stałych komitetów rady nadzorczej do pełnienia określonych czynności nadzorczych, w skład których będą wchodzili członkowie rady nadzorczej. Skorzystanie przez radę nadzorczą z uprawnienia do powołania komitetu stałego lub doraźnego nie zwalnia jej członków z odpowiedzialności za sprawowanie nadzoru.

Doradca rady nadzorczej

Projekt wprowadza również instytucję doradcy rady nadzorczej spółki. Jeżeli umowa spółki (statut) tak stanowi, rada nadzorcza może podjąć uchwałę w sprawie zbadania na koszt spółki określonej sprawy dotyczącej działalności spółki lub jej majątku przez wybranego doradcę. Doradca rady nadzorczej może zostać wybrany również w celu przygotowania określonych analiz oraz opinii. Na zarząd spółki został natomiast nałożony obowiązek zapewnia doradcy rady nadzorczej dostępu do dokumentów i udzielania mu żądanych informacji.

Na osoby, które wbrew obowiązkom, doprowadzają do tego, że zarząd nie zapewnia doradcy rady nadzorczej dostępu do dokumentów, nie udziela mu żądanych informacji, przekazuje je niezgodne ze stanem faktycznym, lub zataja dane wpływające w istotny sposób na treść tych informacji lub dokumentów podlega grzywnie nie niższej niż 20.000 złotych i nie wyższej niż 50.000 złotych albo karze ograniczenia wolności. Jeżeli sprawca działa nieumyślnie podlega grzywnie nie niższej niż 6000 złotych i nie wyższej niż 20.000 złotych.

W przypadku prostej spółki akcyjnej oraz spółki akcyjnej, statut będzie mógł wyłączyć albo ograniczyć prawo rady nadzorczej do zawierania umów z doradcą rady nadzorczej, w szczególności przez upoważnienie walnego zgromadzenia do określenia maksymalnego łącznego kosztu wynagrodzenia wszystkich doradców rady nadzorczej, który spółka może ponieść w trakcie roku obrotowego.

W prostej spółce akcyjnej i spółce akcyjnej, rada nadzorcza może zdecydować o udostępnieniu akcjonariuszom wyników pracy doradcy rady nadzorczej, chyba że mogłoby to wyrządzić szkodę spółce, spółce powiązanej albo spółce lub spółdzielni zależnej, w szczególności przez ujawnienie tajemnic technicznych, handlowych lub organizacyjnych przedsiębiorstwa.

Nieobecność członka rady nadzorczej na posiedzeniu

W świetle Projektu głosowania rady nadzorczej są jawne, chyba że statut lub regulamin rady nadzorczej stanowi inaczej. Istotną zmianą w zakresie organizacji rad nadzorczych spółek kapitałowych jest również wprowadzenie możliwości podejmowania przez rady nadzorcze uchwał w sprawach nieobjętych proponowanym porządkiem obrad, jeżeli żaden z członków rady nadzorczej biorących udział w posiedzeniu się temu nie sprzeciwi, chyba że statut (umowa) spółki stanowi inaczej.

Uzasadnieniem takiego rozwiązania jest okoliczność, że uczestnictwo członków rady nadzorczej w posiedzeniach tego organu nie stanowi ich uprawnienia korporacyjnego, lecz podstawowy obowiązek świadczący o staranności w piastowaniu funkcji. Realizację przedmiotowego obowiązku wspierają rozwiązania umożliwiające udział w posiedzeniach organu przy wykorzystaniu środków porozumiewania się na odległość. Ustawodawca dąży do wyeliminowania wszelkich przeszkód uniemożliwiających podejmowanie przez radę nadzorczą decyzji niezbędnych z perspektywy interesu spółki również na podstawie okoliczności ujawnionych bezpośrednio podczas posiedzenia. Należy jednak zwrócić uwagę, że nieobecność członka rady nadzorczej na posiedzeniu, czy też niemożność wzięcia udziału w posiedzeniu przy wykorzystaniu środków porozumiewania na odległość, może wynikać z różnych przyczyn, chociażby losowych. W takim przypadku, o ile wewnętrzne regulacje spółki nie będą stały temu na przeszkodzie, posiedzenie rady nadzorczej będzie mogło się odbyć, a porządek obrad będzie mógł zostać zmieniony, rada nadzorcza zdolna zaś będzie do podejmowania ważnych i wiążących uchwał. W takiej sytuacji nieobecny członek rady nadzorczej zostanie pozbawiony możliwości wypowiedzenia się w zakresie spraw objętych zmienionym porządkiem obrad oraz podjęcia decyzji w tym zakresie. W konsekwencji oznacza to pozbawienie członka rady nadzorczej jego fundamentalnych uprawnień związanych z członkostwem w radzie nadzorczej.

Zgoda na zawarcie transakcji o znaczącej wartości ze spółką dominującą, spółką zależną oraz spółką powiązaną

Projekt przewiduje również obowiązek uzyskania zgody rady nadzorczej na zawarcie przez spółkę transakcji ze spółką dominującą, spółką zależną lub spółką powiązaną, której wartość zsumowana z wartością transakcji zawartych z tą samą spółką w okresie roku obrotowego przekracza 10% sumy aktywów spółki w rozumieniu przepisów o rachunkowości, ustalonych na podstawie ostatniego zatwierdzonego sprawozdania finansowego spółki. Umowa (statut) spółki może stanowić inaczej. Przed podjęciem decyzji o wyrażeniu zgody na zawarcie takiej transakcji zarząd udziela radzie nadzorczej informacji o: firmie lub innym oznaczeniu stron transakcji, charakterze powiązań między spółką a pozostałymi stronami transakcji, przedmiocie transakcji, wartości transakcji, okolicznościach niezbędnych do oceny czy transakcja jest uzasadniona interesem spółki. Obowiązek uzyskania zgody na transakcję o znaczącej wartości nie ma zastosowania do spółek publicznych notowanych na rynku regulowanym oraz spółek należących do grup spółek. Zgodnie z uzasadnieniem Projektu przeprowadzenie takiej transakcji, z pominięciem decyzji rady nadzorczej, obarczone jest wadą nieważności, stosownie do treści art. 17 Kodeksu spółek handlowych.

Nadzór rady nadzorczej spółki dominującej nad grupą spółek

Zgodnie z Projektem rada nadzorcza spółki dominującej sprawuje stały nadzór nad realizacją interesu grupy spółek przez spółkę zależną uczestniczącą w grupie spółek, chyba że umowa albo statut spółki dominującej lub spółki zależnej przewiduje inaczej. Rada nadzorcza spółki dominującej może, z uwzględnieniem przepisów szczególnych, żądać od zarządu spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek udostępnienia ksiąg i dokumentów oraz udzielenia informacji w celu sprawowania nadzoru.

Podsumowanie

Co do zasady, Projekt ma wejść w życie po upływie sześciu miesięcy od dnia ogłoszenia. Zgodnie z uzasadnieniem Projektu, celem projektowanych przepisów jest wyposażenie rad nadzorczych spółek kapitałowych w narzędzia oraz mechanizmy zwiększające efektywność podejmowanych przez nie działań. Zgodnie z zamiarem ustawodawcy, projektowane przepisy mają się przyczynić do zmniejszenia ryzyk związanych z działalnością gospodarczą spółek kapitałowych, a także wyeliminowania społecznie dostrzeganych przypadków nadużyć związanych z ich funkcjonowaniem, a co za tym idzie – także zwiększenie zaufania do podejmowanych przez nie aktywności. Ma to skutkować również poprawą postrzegania polskich spółek kapitałowych z perspektywy krajowych oraz zagranicznych inwestorów, co potencjalnie poprawi zdolność pozyskiwania przez nie dodatkowych środków przeznaczanych na nakłady inwestycyjne.

Czas jednak pokaże, czy proponowane rozwiązania okażą się skuteczne w realizacji założonych celów oraz jak zostaną przyjęte przez podmioty, do których projektowane przepisy są adresowane.

 

Napisz do autorów:

Marta Szczawińska-Pogorzelska SPCG

Marta Szczawińska-Pogorzelska

radca prawny
Associate

Informacja nadzorcza ESMA (supervisory briefing) dotycząca korzystania przez firmy inwestycyjne z usług agentów

Informacja nadzorcza ESMA (supervisory briefing) dotycząca korzystania przez firmy inwestycyjne z usług agentów

Czytaj: 4 min

W dniu 2 lutego 2022 r. Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych („ESMA”) opublikował informację nadzorczą (supervisory briefing) dotyczącą oczekiwań nadzorczych w stosunku do firm inwestycyjnych [1] korzystających z usług agentów w ramach MiFID II [2].

Jaki jest status prawny informacji nadzorczej ESMA?

Dokument stanowi narzędzie wspierania przez ESMA jednolitego podejścia i praktyk nadzorczych na przestrzeni UE, nie zawiera jednak wiążących wytycznych ani rekomendacji dla organów nadzoru z poszczególnych państw. Powyższe jednak, zważywszy na rolę ESMA w procesie stosowania prawa wspólnotowego i kształtowaniu praktyki nadzorczej w obszarze rynku kapitałowego, powoduje, że stanowisko ESMA wyrażone w informacji nadzorczej będzie uwzględniane w praktyce wszystkich organów nadzoru UE, w tym m.in. KNF.

Jaki jest cel informacji nadzorczej ESMA?

Celem ESMA jest ujednolicenie praktyk nadzorczych nad firmami inwestycyjnymi korzystającymi z usług agentów [3]. ESMA podniosła, że po wystąpieniu Wielkiej Brytanii z Unii Europejskiej, monitoruje działalność firm inwestycyjnych w celu ustalenia, czy ich interakcje z klientami z Unii Europejskiej odbywają się w sposób zgodny z regulacjami unijnymi, w tym odnoszącymi się do warunków świadczenia usług inwestycyjnych i prowadzenia działalności inwestycyjnej przez przedsiębiorstwa z państw trzecich. W związku z powyższym, ESMA zauważyła potrzebę podsumowania w informacji nadzorczej dotychczasowych obserwacji, które odnoszą się głównie do przypadków wykorzystywania przez firmy inwestycyjne agentów będących osobami prawnymi oraz – w szczególności – osobami, na które wpływ wywierają podmioty spoza UE lub które powiązane są z takimi podmiotami. Stanowisko przedstawione przez ESMA ma jednak wydźwięk uniwersalny i może spowodować zmianę podejścia organów nadzoru do kwestii wykorzystywania agentów przez firmy inwestycyjne w pełnym zakresie, w tym również na rynku polskim.

Informacja nadzorcza ESMA zawiera oczekiwania nadzorcze skierowane do właściwych organów krajowych (m.in. KNF), w związku z czym może pośrednio – przez aktywność organu nadzoru – wpłynąć na działalność krajowych firm inwestycyjnych. Informacja podsumowuje:

  1. oczekiwania nadzorcze odnoszące się do etapu powierzania czynności przez firmę inwestycyjną do wykonywania agentowi;
  2. oczekiwania nadzorcze odnoszące się do etapu wykorzystywania agenta w bieżącej działalności firmy inwestycyjnej.

Jakie są oczekiwania nadzorcze ESMA odnoszące się do etapu powierzania czynności przez firmę inwestycyjną do wykonywania agentowi?

Odnosząc się do etapu powierzania czynności przez firmę inwestycyjną, ESMA w szczególności podkreśla, że:

  1. firma inwestycyjna przed powierzeniem agentowi czynności powinna mieć konkretne plany co do tego, jak agent przyczyni się do realizacji strategii tego podmiotu, z jakimi rodzajami klientów będzie się kontaktował w ramach wykonywanych czynności, a w pewnych sytuacjach (w zależności od struktury prawnej agenta i poziomu jej skomplikowania) niezbędne może okazać się opracowanie biznesplanu;
  2. firma inwestycyjna powinna wdrożyć mechanizmy zapewniające jej możliwość monitorowania działalności agenta, ze szczególnym uwzględnieniem przypadków agentów będących osobami prawnymi powiązanymi z podmiotami spoza UE (podmioty takie mogłyby wywierać niekorzystny wpływ na sposób wykonywania przez agenta powierzonych mu czynności, zwłaszcza jeśli podmiot spoza UE jest jednocześnie producentem lub dystrybutorem instrumentów finansowych);
  3. firma inwestycyjna zamierzająca powierzyć czynności agentowi będącemu osobą prawną, powinna zweryfikować zasoby tego podmiotu pod kątem możliwości spełnienia wszystkich wymogów oraz zapewnienia właściwej obsługi klienta również po powierzeniu agentowi czynności; powyższe powinno uwzględniać m.in. ustalenie:
    1. struktury organizacyjnej agenta,
    2. liczby osób, które będą przez agenta wykorzystywane do wykonywania umowy oraz miejsc, w których czynności powierzone przez firmę inwestycyjną będą wykonywane, przy czym ESMA podkreśla, że nie powinny być uznawane za prawidłowe rozwiązania, w których agent nie posiada wystarczającej obecności (sufficient substance) na terytorium UE,
    3. wiedzy, kompetencji, doświadczenia i możliwości zaangażowania czasowego osób, które odpowiedzialne będą u agenta za zarządzanie i kontrolę wewnętrzną (w przypadkach, w których miałoby to zastosowanie) oraz osób wykorzystywanych do wykonywania umowy zawartej z firmą inwestycyjną;
  4. organ nadzoru rejestrując agenta firmy inwestycyjnej będącego osobą prawną powinien:
    1. otrzymać listę osób (list of natural persons), które będą zaangażowane w wykonywanie czynności na rzecz firmy inwestycyjnej i będą kontaktować się z klientami/potencjalnymi klientami oraz
    2. zostać poinformowany, gdzie osoby wskazane na liście, o której mowa wyżej, będą zlokalizowane w celu wykonywania czynności powierzonych agentowi;
  5. jako alarmujące dla organu nadzoru, ESMA wskazuje modele biznesowe oparte głównie o założenie wyznaczania agentów o bliskich powiązaniach z innymi podmiotami, zwłaszcza z podmiotami spoza EU – ryzyko obejścia MiFID II;
  6. firma inwestycyjna powinna unikać wyznaczania agenta, którego pracownicy zaangażowani w wykonywanie czynności agenta pozostają do dyspozycji lub pod kontrolą podmiotów trzecich, w tym podmiotów z państw spoza UE (np. umowy typu staff sharing lub secondment) – ryzyko negatywnego wypływu na sposób wykonywania zadań agenta, jak również na monitorowanie jego działań przez firmę inwestycyjną;
  7. firma inwestycyjna powinna unikać wyznaczania agenta, który nie posiada wystarczających zasobów własnych na terenie UE (agent powinien prowadzić rzeczywistą działalność na terenie UE), a umożliwienie agentowi prowadzenia działalności przy wykorzystaniu głównie zasobów podmiotu trzeciego, w szczególności podmiotu z państwa spoza UE, stanowi ryzyko negatywnego wypływu na sposób wykonywania zadań agenta, jak również na monitorowanie jego działań przez firmę inwestycyjną.

Jakie są oczekiwania nadzorcze ESMA odnoszące się do etapu wykorzystywania agenta w bieżącej działalności firmy inwestycyjnej?

Odnosząc się do etapu wykorzystywania agenta w działalności firmy inwestycyjnej, ESMA w szczególności podkreśla, że:

  1. w następstwie powierzenia wykonywania czynności agentowi będącemu osobą prawną, firma inwestycyjna powinna wdrożyć środki i procesy wewnętrzne adekwatne do sytuacji, uwzględniając w szczególności strukturę właścicielską agenta (poziom jej skomplikowania), aby we właściwy sposób nadzorować czynności agenta, w szczególności, jeśli agent jest podmiotem powiązanym z podmiotami spoza UE;
  2. przyjęte przez firmy inwestycyjne mechanizmy nadzorcze powinny być odpowiednie z perspektywy monitorowania działalności agenta i proporcjonalne do liczby agentów, ich charakteru prawnego oraz struktury organizacyjnej i własnościowej; w tym celu, w zakresie monitorowania działalności agenta, firma inwestycyjna może rozważyć ustanowienie wewnętrznej dodatkowej funkcji nadzorczej (independent or non-executive director) odpowiedzialnej za nadzorowanie agentów albo zlecenie podmiotowi zewnętrznemu dokonania niezależnego przeglądu wewnętrznych rozwiązań kontrolnych oraz personelu agenta;
  3. firma inwestycyjna powinna regularnie monitorować sytuację finansową agenta, korzystając przy tym z usług wykwalifikowanych biegłych rewidentów;
  4. firma powinna mieć również możliwość – w razie potrzeby – zakończenia współpracy z agentem ze skutkiem natychmiastowym, gdy leży to w interesie jej klientów, bez szkody dla ciągłości i jakości świadczenia przez nią działalności na rzecz klientów;
  5. w przypadku zakończenia współpracy z agentem, firma inwestycyjna powinna mieć obowiązek poinformowania o tym fakcie wszystkich klientów (którzy mogliby mieć potencjalnie kontakt z takim agentem), aby uniknąć ryzyka, że klienci będą próbowali kontaktować się z firmą inwestycyjną za pośrednictwem podmiotu, który już nie działa na rzecz firmy inwestycyjnej, przez co mogliby mieć utrudniony kontakt z firmą inwestycyjną.

 

Nadzór merytoryczny nad tekstem: mec. Ewa Mazurkiewicz, Partner

 

Przypisy:

[1] Informacja nadzorcza ESMA, tak jak przepisy MiFID II dot. agenta, ma zastosowanie również do instytucji kredytowych.

[2] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniająca dyrektywę 2002/92/WE i dyrektywę 2011/61/UE („MiFID II”).

[3] Na gruncie ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, są to agenci firm inwestycyjnych.

Napisz do autorów:

Tomasz Pasiut SPCG

Tomasz Pasiut

radca prawny
Associate

Ewa Mazurkiewicz SPCG

Ewa Mazurkiewicz

radca prawny
Partner

Pin It on Pinterest