Prowadzenie działalności gospodarczej nieodłącznie wiąże się z podejmowaniem decyzji biznesowych, które potencjalnie mogą stać się przedmiotem oceny rozmaitych osób i organów, w tym również organów postępowania karnego. Związane jest to w szczególności ze stale poszerzającym się zakresem przepisów karnych w polskim systemie prawnym. Znaczna ilość przestępstw nie jest opisana w Kodeksu karnym lecz w przepisach rozsianych po szeregu ustaw dotyczących rozmaitych i szczegółowych zagadnień.
W zakresie przestępstw o charakterze gospodarczym przepisy zasadniczo przewidują karalność zachowań popełnianych umyślnie. Jest to zgodne z zasadą ultima ratio prawa karnego, a więc jego stosowaniem tam gdzie jest to konieczne, jako ostatecznego środka reakcji prawnej. Nie oznacza to jednak, że prawo karne zawsze pozostaje obojętne wobec zachowań nieumyślnych. To zaś ma bardzo istotne znaczenie. Po pierwsze, w dynamicznej i wymagającej rzeczywistości gospodarczej błąd zawsze może wystąpić. Po drugie, jego ryzyko rośnie wraz ze wzrostem wielkości organizacji, złożoności i skali biznesu, wielości obowiązków prawnych związanych z jego prowadzeniem.
W kontekście tzw. white-collar crime, istotne znaczenie ma przepis art. 296 § 4 k.k. Przepis ten przewiduje karalność nieumyślnego wyrządzenia znacznej szkody osobie fizycznej, prawnej, albo jednostce organizacyjnej niemającej osobowości prawnej. Sprawcą może być osoba, która na podstawie przepisu ustawy, decyzji właściwego organu lub umowy obowiązana jest do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą ww. podmiotów. Wyrządzenie zaś szkody musi nastąpić przez nadużycie udzielonych sprawcy uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku. „Znaczna szkoda” to szkoda, której wysokość w czasie popełnienia czynu zabronionego przekracza 200 000 złotych (surowsza odpowiedzialność dotyczy szkody przekraczającej 1 000 000 złotych).
Typowym podmiotem, który może popełnić wspomniane przestępstwo jest członek zarządu spółki kapitałowej, który podejmuje określoną decyzję biznesową. Dotyczy to np. decyzji o przeprowadzeniu określonej transakcji, czy też warunków takiej transakcji. Co do zasady członek zarządu, z racji pełnienia swojej funkcji i choćby z uwagi na przepisy Kodeksu spółek handlowych, zobowiązany jest do zajmowania się jej sprawami majątkowymi i dbania o jej interesy.
Zgodnie z Kodeksem karnym, przestępstwo popełnione jest nieumyślnie, jeżeli sprawca nie mając zamiaru popełnienia czynu zabronionego, popełnia go jednak na skutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, mimo że możliwość popełnienia tego czynu przewidywał albo mógł przewidzieć (art. 9 § 2 k.k.).
Dla osoby, która zarządza działalnością gospodarczą i odpowiada za decyzje biznesowe, szczególnie ważne jest zwrócenie uwag na: (i) ostrożność wymaganą w danych okolicznościach; (ii) przewidywalność popełnienia czynu. Nie jest bowiem tak, że odpowiedzialność karna za przestępstwo nieumyślne ma charakter absolutny. Jeśli ktoś zachował wymaganą w danej sprawie ostrożność lub wystąpienie czynu było nieprzewidywalne, odpowiedzialność karna powinna zostać wykluczona nawet za czyn nieumyślny.
Podkreślić należy, że w ewentualnym procesie karnym niezachowanie przez sprawcę wymaganej ostrożności oraz przewidywalność popełnienia czynu, podlegają takiemu samemu procesowi dowodzenia, jak wszystkie inne znamiona (elementy) przestępstwa. Zasadniczo więc to organy ścigania muszą wykazać, że danej osobie można przypisać nieumyślność w działaniu lub zaniechaniu. Niemniej, w interesie takiej osoby, będzie leżało przedstawienie wyjaśnień lub materiałów, które potwierdzą, że zachowała należytą ostrożność, ewentualnie że zaistniała sytuacja nie była przewidywalna.
W tym kontekście jej sytuację można porównać do sytuacji podmiotu zobowiązanego do stosowania znanej z dziedziny compliance zasady rozliczalności. Wprawdzie w postępowaniu karnym sprawca nie ma obowiązku dowodzić swojej niewinności, ale może doprowadzić do szybszego zakończenia sprawy, jeżeli będzie w stanie wykazać, że dochował należytej staranności.
Co może służyć osiągnięciu takiego celu w warunkach biznesowych?
Na etapie poprzedzającym dane działanie, właściwe przygotowanie decyzji. Za punkt wyjścia należy uznać identyfikację potencjalnych punktów, które mogą łączyć się z odpowiedzialnością karną. Następnie zasadne będzie przeprowadzenie analizy zgodności planowanego działania z przepisami prawa, jak i z wewnętrznymi uregulowaniami danego podmiotu, jego procedurami. Kolejno zaś, zebranie materiałów uzasadniających daną decyzję. Kluczowa jest bowiem możliwość wykazania, że została ona poprzedzona odpowiednią analizą, rozważeniem ryzyk oraz oparta była na merytorycznych podstawach. Bardzo istotne może się okazać uzyskanie opinii specjalistycznej, ekspertyzy, wyceny. Prawidłowo udokumentowany proces decyzyjny i jego uzasadnienie, stanowić mogą bardzo cenny oręż w walce z ewentualnymi zarzutami.
W sytuacji, w której stosowny materiał nie został zgromadzony na etapie przygotowawczym, dochodzi zaś do zakwestionowania decyzji, również należy działać niezwłocznie. Celowe będzie prześledzenie procesu decyzyjnego i zweryfikowanie, czy dana decyzja istotnie była niekorzystna, w szczególności, czy doprowadziła do wyrządzenia szkody. Konieczne będzie również przeprowadzenie prawnej analizy następczej, w tym oceny – przez pryzmat judykatury i doktryny – czy istotnie w danej sytuacji ryzyko odpowiedzialności karnej jest istnieje. Działania takie umożliwią nie tylko odpowiednie przygotowanie do przedstawienia swojego stanowiska i obrony przed ewentualnym zarzutem, ale również należytą ocenę sytuacji (w kontekście ww. przepisu warto mieć na uwadze, że zgodnie z art. 299 § 5 k.k., nie podlega karze, kto przed wszczęciem postępowania karnego dobrowolnie naprawił w całości wyrządzoną szkodę).
W świetle powyższego należy uznać, że systematyczne identyfikowanie, ocena i monitorowanie ryzyk karnoprawnych powinno być integralną częścią procedur zarządczych, analogicznie jak ma to miejsce przy analizie ryzyk finansowych, operacyjnych czy reputacyjnych.
Napisz do autora:
dr Jacek Błachut
adwokat
Partner
