Wykorzystanie opinii biegłego sądowego z innego postępowania w procesie cywilnym – korzyści, ryzyka i zagrożenia wynikające z zastosowania art. 278(1) k.p.c. w sprawach z udziałem instytucji finansowych

Wykorzystanie opinii biegłego sądowego z innego postępowania w procesie cywilnym – korzyści, ryzyka i zagrożenia wynikające z zastosowania art. 278(1) k.p.c. w sprawach z udziałem instytucji finansowych

Czytaj: 12 min

Od wejścia w życie art. 278(1) k.p.c. – zgodnie z którym sąd może dopuścić dowód z opinii sporządzonej na zlecenie organu władzy publicznej w innym postępowaniu przewidzianym przez ustawę – minęły trzy lata [1]. Zasadniczym celem tej zmiany, jak to zwykle bywa w polskich realiach, było przyspieszenie postępowań sądowych. W tym czasie przepis zdążył obrosnąć praktyką, także na gruncie spraw, w których zespół Financial Litigation kancelarii SPCG reprezentuje instytucje finansowe w sporach z ich klientami.

Jednocześnie, zagadnienie opinii biegłego wzbudziło zainteresowanie na niedawnym seminarium prowadzonym przez nasz zespół dla Izby Domów Maklerskich, dlatego też w niniejszej publikacji przedstawimy szczegółowo korzyści oraz ryzyka związane z instytucją regulowaną w art. 278(1) k.p.c., które obserwujemy w prowadzonych postępowaniach.

Dlaczego art. 278(1) k.p.c. może mieć znaczenie dla postępowań z udziałem instytucji finansowych?

Jeżeli na przykład inwestycja w długoterminowy instrument finansowy nie przyniosła oczekiwanego zwrotu, część inwestorów może zdecydować się na wystąpienie przeciwko emitentowi tego instrumentu lub instytucjom odpowiedzialnym za dystrybucję lub inne powiązane z tym instrumentem czynności, o jakąś formę kompensaty uszczerbku powstałego z tego tytułu. Abstrahując od zasadności takich roszczeń, jeśli w wielu równoległych postępowaniach badane są podobne okoliczności na gruncie tej samej inwestycji, potencjał zastosowania art. 278(1) k.p.c. (a zatem wykorzystania w wielu sprawach jednej i tej samej opinii biegłego) jest ogromny. Podobnie, jeżeli postępowaniom cywilnym towarzyszy postępowanie karne wobec danego podmiotu lub jego pracowników albo zarządzających.

Dowód z opinii biegłego – ogółem i w sprawach z udziałem instytucji finansowej

Zanim jednak dokonamy analizy korzyści i ryzyk związanych z zastosowaniem art. 278(1) k.p.c., w pierwszej kolejności przybliżenia wymaga istota dowodu z opinii biegłego sądowego jako takiego. W toku prowadzanych postępowań sądowych często zachodzi potrzeba sięgnięcia po „wiadomości specjalne”, tj. informacje wykraczające poza zakres „wiadomości i doświadczenia życiowego ogółu osób inteligentnych i ogólnie wykształconych” [2]. W tym celu powoływany jest biegły sądowy (art. 278 § 1 k.p.c.) – niezależny ekspert, posiadający „teoretyczne i praktyczne wiadomości specjalne w danej gałęzi nauki, techniki, sztuki, rzemiosła, a także innych umiejętności” [3]. Jego zadaniem jest wyjaśnienie istotnych w sprawie okoliczności, przy uwzględnieniu zebranego i udostępnionego mu materiału dowodowego, z punktu widzenia wiedzy specjalistycznej [4].

W sporach inwestorów indywidualnych z instytucjami finansowymi sądy dopuszczają dowody z opinii biegłych sądowych (lub zespołu biegłych) z zakresu rynku finansowego, w tym z zakresu funduszy inwestycyjnych oraz obrotu instrumentami finansowymi, m.in. celem analizy i wyjaśnienia:

  1. charakterystyki danego instrumentu finansowego,
  2. kwestii związanych z problematyką wyceny aktywów funduszu, działania struktury spółek celowych lub dźwigni finansowej,
  3. czy też – wprost – ustalenia obiektywnych przyczyn spadku wartości określonych instrumentów finansowych.

Tezy te, uszczegółowione w konkretnym postępowaniu i badane przez biegłego na zlecenie sądu, miałyby służyć w szczególności: (a) wykazaniu przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanej instytucji finansowej, (b) ocenie wpływu sposobu wykonywania obowiązków ustawowych przez pozwane podmioty na wartość tych instrumentów, czy też (c) ustaleniu stopnia przyczynienia stron do powstania (zwiększenia się) szkody.

O ile przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego jest w wielu przypadkach konieczne, o tyle może to uderzać w ekonomikę procesową, prowadząc zarówno do zwiększenia kosztów postępowania, jak i jego wydłużenia.

Wychodząc naprzeciw wskazanym potrzebom i problemom, ustawodawca zdecydował się na dodanie do Kodeksu postępowania cywilnego powołanego wyżej przepisu art. 278(1) k.p.c., przewidującego możliwość wykorzystania w procesie cywilnym opinii sporządzonej uprzednio w innym postępowaniu.

Istota instytucji określonej w art. 278(1) k.p.c.

Omawiany przepis określa dwa warunki, które muszą być spełnione łącznie, aby opinia przygotowana w innej sprawie mogła stać się dowodem w postępowaniu cywilnym. Otóż musi być ona sporządzona:

  1. na zlecenie organu władzy publicznej (a więc nie tylko sądu, lecz także organu administracyjnego lub prokuratora) oraz
  2. w innym postępowaniu przewidzianym przez ustawę (a więc nie tylko cywilnym, ale także administracyjnym lub karnym).

W razie spełnienia powyższych przesłanek, sąd w procesie cywilnym może wydać postanowienie o dopuszczeniu dowodu z opinii z innej sprawy w trybie art. 278(1) k.p.c., co kwalifikuje taki dokument jako dowód z opinii biegłego.

W praktyce oznacza to możliwość wykorzystania w procesie cywilnym opinii sporządzonych w bardzo szerokim spektrum spraw, tj. cywilnych, karnych, jak i administracyjnych, jeżeli tylko zostały sporządzone na zlecenie sądu lub innego organu prowadzącego dane postępowanie.

Na mocy analizowanego przepisu nie ma natomiast możliwości dopuszczenia jako dowodu z opinii biegłego tzw. opinii prywatnej, tj. opinii sporządzonej w innym postępowaniu na zlecenie samej strony (a nie organu). Opinia taka – z racji braku dostatecznych gwarancji jej obiektywizmu – stanowi wyłącznie element argumentacji prawnej i faktycznej strony, który nie jest wiążący dla sądu.

Do momentu wejścia w życie art. 278(1) k.p.c. rola pisemnej opinii biegłego sporządzonej w innym postępowaniu nie była jednoznaczna. Część doktryny stała na stanowisku, że opinia sporządzona na potrzeby innego postępowania nie stanowiła dowodu w ogóle, lecz co najwyżej materiał pomocniczy przy ocenie opinii biegłego sporządzonej w danej sprawie [5]. Inna koncepcja zakładała, że opinia biegłego pochodząca z innego postępowania nie mogła stanowić w procesie cywilnym środka dowodowego w rozumieniu art. 278 k.p.c., lecz pozostawała dowodem z dokumentu prywatnego, a zatem dowodem tego, że osoba, która podpisała opinię, złożyła oświadczenie określonej treści (art. 245 k.p.c.). Zwolennicy najbardziej liberalnej koncepcji, powołując się na obowiązujący w procedurze cywilnej otwarty katalog środków dowodowych (art. 309 k.p.c.), wskazywali na dopuszczalność kwalifikacji takiej opinii jako dowodu z opinii biegłego sądowego [6].

Mając wszystko powyższe na uwadze, należy przejść do analizy korzyści, ryzyk i zagrożeń związanych z omawianą instytucją prawną.

Korzyści płynące z regulacji art. 278(1) k.p.c.

Po pierwsze, wejście w życie art. 278(1) k.p.c. wyeliminowało opisany wyżej stan niepewności, rozstrzygając w sposób definitywny status opinii biegłego pochodzącej z innego postępowania. Opinia spełniająca przesłanki określone w ww. artykule została uznana za pełnowartościowy dowód w rozumieniu art. 278 k.p.c., czyli po prostu za opinię biegłego sądowego (a nie dokument prywatny czy też inny środek dowodowy).

Po drugie, omawiany przepis niewątpliwie przyczynia się do znacznego zmniejszenia kosztów, pozytywnie wpływając na ekonomikę postępowania.

Biegłemu, który sporządził pierwotną opinię, nie należy się dodatkowe wynagrodzenie za wykorzystanie tej opinii jako dowodu w innej sprawie w trybie art. 278(1) k.p.c. Biegły ma prawo do otrzymania wynagrodzenia wyłącznie za sporządzenie opinii uzupełniającej do opinii pierwotnej oraz do zwrotu wydatków związanych z czynnościami podejmowanymi w postępowaniu, w którym jego opinia została wykorzystana jako dowód na podstawie art. 278(1) k.p.c.

Trzeba przy tym wskazać, że koszty sporządzenia opinii biegłego sądowego w danym postępowaniu nie są sztywno określone i mogą się istotnie różnić w zależności od stopnia skomplikowania danej sprawy oraz kwalifikacji biegłego (a z praktycznych obserwacji zespołu kancelarii wynika, że na rynku niełatwo o dobrego, obiektywnego biegłego o odpowiednich kwalifikacjach, a to z uwagi na specjalistyczny i skomplikowany charakter spraw spornych z zakresu rynku kapitałowego).

Rozporządzenie, które reguluje zagadnienie wynagrodzenia biegłego, określa jedynie tzw. „widełki”, w jakich powinna się zmieścić jego stawka godzinowa. Wysokość tego wynagrodzenia jest natomiast uzależniona od stopnia złożoności problemu będącego przedmiotem opinii, nakładu pracy biegłego oraz warunków, w jakich opracowano opinię [7]. Oznacza to, że w sporach z udziałem instytucji finansowych, w których często występują skomplikowane stany faktyczne, a akta sprawy potrafią liczyć kilkanaście (czy nawet kilkadziesiąt) tomów, koszty takiej opinii mogą być znaczne. I choć początkowo wydatki na przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego pokrywa strona wnioskująca o jego dopuszczenie lub sam sąd, należy liczyć się z tym, że ostatecznie koszty te (jako część kosztów postępowania) ponosi strona przegrywająca proces (art. 98 § 1 k.p.c.).

Po trzecie, oprócz kosztów sporządzenia opinii od podstaw, istotne znaczenie ma również czas jej sporządzenia. Także ten element – analogicznie do wynagrodzenia biegłego – nie został odgórnie uregulowany przez ustawodawcę, ale każdorazowo, przy uwzględnieniu stopnia zawiłości sprawy i dostępności biegłych sądowych w danej dziedzinie, jest ustalany przez sąd. Praktyka pokazuje, że w złożonych sprawach z zakresu financial litigation, okres sporządzania opinii przez biegłego może trwać nawet kilkanaście miesięcy lub dłużej.

Możliwość wykorzystania opinii sporządzonej w innym postępowaniu znacznie skraca czas oczekiwania, albowiem nie zachodzi potrzeba sporządzania przez biegłego opinii od podstaw i dublowania dokonanych już czynności. W takich przypadkach zazwyczaj wystarczy złożenie przez biegłego dodatkowych wyjaśnień lub pisemnego uzupełnienia opinii na zasadzie art. 286 k.p.c. – z odniesieniem do indywidualnych elementów tej konkretnej sprawy po zarzutach i wnioskach stron.

Reasumując, z punktu widzenia opisanych wyżej zagadnień, analizowaną zmianę należy oceniać pozytywnie. Przyczynia się ona zarówno do zmniejszenia kosztów, jak i skrócenia postępowań cywilnych, przy czym pierwsze jest szczególnie istotne dla strony przegrywającej, drugie zaś – wygrywającej.

Ryzyka związane z zastosowaniem art. 278(1) k.p.c.

Omawiana instytucja nie jest jednak pozbawiona wad, szczególnie z punktu widzenia interesów procesowych instytucji finansowej będącej w sporze z inwestorem. Obserwujemy je w praktyce, dostrzeżono je również w doktrynie i orzecznictwie. Co więcej, już w trakcie prac legislacyjnych podnoszono, że z projektowanym wtedy przepisem wiąże się ryzyko naruszenia podstawowych zasad procesu cywilnego, tj. zasad bezpośredniości, kontradyktoryjności, rzetelnego procesu oraz praw stron do obrony ich słusznych interesów.

Poniżej przedstawimy Państwu te zagrożenia, wskazując przy okazji, na czym można oprzeć ewentualne zarzuty względem zastosowania art. 278(1) k.p.c. przez sąd.

Po pierwsze, kluczową rolę odgrywa zasada bezpośredniości, sformułowana w art. 235 § 1 k.p.c. Zgodnie z nią, postępowanie dowodowe odbywa się, co do zasady, przed sądem orzekającym [8]. Jak wskazuje się w doktrynie, oznacza to, że sąd, który wydaje wyrok w danej sprawie, powinien „osobiście zetknąć się z dowodami” [9]. W przypadku, gdy sąd dopuści opinię biegłego z innej sprawy w trybie art. 278(1) k.p.c., nie będzie to miało miejsca.

Bynajmniej nie chodzi tylko o samą opinię biegłego, która – jako dokument – zostanie przecież wpięta do akt i zarówno sąd, jak i strony, będą miały możliwość zapoznania się z jej treścią (a w razie potrzeby złożenia stosownych wniosków o uzupełnienie lub wyjaśnienie opinii). Chodzi przede wszystkim o kwestię dokumentów źródłowych, na podstawie których sporządzona została taka opinia.

Biegły sądowy sporządza bowiem opinię na zlecenie organu prowadzącego postępowanie w oparciu o materiał dowodowy znajdujący się w aktach danej sprawy (w tej części, w jakiej akta zostały mu udostępnione, niezbędnej dla sporządzenia opinii w danym obszarze). Jeżeli zatem strony nie brały udziału w postępowaniu, w którym sporządzona została pierwotna opinia (nie były stronami tego postępowania lub też z innych przyczyn nie brały w nim aktywnego udziału), istnieje ryzyko, że opinia ta oparta będzie na dowodach, z którymi ani sąd, ani strony nie miały styczności.

Rodzi to dalej idące konsekwencje, ponieważ strona, która nie brała aktywnego udziału w postępowaniu dowodowym w sprawie, z której pochodzi pierwotna opinia (np. nie zadawała pytań świadkom, nie miała styczności z dokumentami złożonymi w tej sprawie), nie będzie w stanie zbadać, czy zawarte w tej opinii ustalenia biegłego były uzasadnione w świetle zgromadzonego w niej materiału dowodowego. Prowadzi to de facto do pozbawienia strony narzędzi weryfikacji takiej opinii, godząc w zasady rzetelnego procesu oraz pozbawiając stronę prawa do obrony jej słusznych racji [10].

Po drugie, z regułą bezpośredniości ściśle związana jest kolejna z naczelnych zasad procesu cywilnego tj. zasada kontradyktoryjności. Zakłada ona, że to na stronach (a nie sądzie rozstrzygającym sprawę) spoczywa ciężar gromadzenia dowodów na poparcie podnoszonych twierdzeń. Rolą sądu orzekającego w sprawie cywilnej nie jest koncentracja materiału dowodowego, lecz ocena dowodów zebranych i przedstawionych przez strony. Logiczną konsekwencją takiej zasady jest to, że w zależności od inicjatywy dowodowej stron materiał dowodowy w danej sprawie może się różnić, a tym samym – różnić będzie się zakres materiału źródłowego, na podstawie którego sporządzona zostanie opinia biegłego.

Tymczasem zasada kontradyktoryjności, która premiuje stronę bardziej zaangażowaną, posługującą się jakąś taktyką procesową, może zostać zaburzona. Można podać dwa przykłady:

  1. jeśli w postępowaniu cywilnym, do którego dołączana jest opinia z innej sprawy, powód pozostaje bierny i nie wykazuje dostatecznej inicjatywy (co powinno stanowić szansę dla pozwanego i jego pełnomocnika), sąd – dopuszczając opinię z innego postępowania, opartą na szerokim materiale dowodowym – niejako wyręcza tego powoda, niwelując skutki jego wadliwych czy nieumiejętnych działań,
  2. jeśli postępowanie, z którego pochodzi opinia, było postępowaniem administracyjnym lub karnym, to nie inicjatywa czy dbałość stron doprowadziła do zebrania określonego materiału, lecz korzystający z wielu praw i przywilejów organ publiczny.

Szczególnie niebezpieczna może okazać się sytuacja, w której np. przeciwko tej samej instytucji finansowej prowadzone są równolegle dwa rodzaje postępowań – proces cywilny (np. odszkodowawczy) oraz karny (dotyczący np. jednego z grupy przestępstw przeciwko mieniu).

W postępowaniu karnym, zupełnie odmiennie od procesu cywilnego (w którym to na stronach spoczywa ciężar dowodzenia swoich racji – art. 6 k.c. oraz art. 232 k.p.c.), dowody gromadzone są w toku postępowania przygotowawczego przez organy ścigania, często bez udziału i wiedzy stron. Uczestnicy postępowania przygotowawczego (podejrzany i pokrzywdzony) mają ograniczony dostęp do akt postępowania, a wnioski o uzupełnienie materiału dowodowego mogą składać po zakończeniu czynności w śledztwie. Strony postępowania często dopiero na końcowym etapie dowiadują się, że w sprawie sporządzona została opinia biegłego sądowego (w oparciu o materiał dowodowy, na który zasadniczo nie miały wpływu), a ich rola ogranicza się do zapoznania się z jej treścią oraz złożenia ewentualnych zastrzeżeń [11].

Ponadto, niezależnie od wskazanych przeszkód natury obiektywnej, również zamierzoną strategią obrońcy występującego w procesie karnym może być przyjęcie biernej postawy procesowej, skutkującej brakiem inicjatywy dowodowej. W procesie karnym to na organach ścigania spoczywa bowiem ciężar wykazania winy domniemanego sprawcy, a oskarżony nie ma obowiązku dowodzenia swej niewinności ani dostarczania dowodów na swoją niekorzyść (art. 74 § 1 k.p.k.).

Kształt i zakres materiału dowodowego zgromadzonego w danej sprawie ma natomiast niezwykle istotne znaczenie dla brzmienia opinii, sporządzonej na jego podstawie. Brak adekwatnej inicjatywy dowodowej stron w procesie karnym (spowodowany zamierzonym lub nie brakiem czynnego udziału strony w postępowaniu dowodowym) rodzi ten skutek, że materiał dowodowy może być zgromadzony w sposób wybiórczy, a przez to być niepełny. Rodzi to uzasadnione ryzyko, że sporządzona na podstawie takiego materiału dowodowego opinia (wykorzystana następnie w procesie cywilnym), będzie niekompletna, a jej wnioski niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Stanowi to poważne zagrożenie tak dla zasady kontradyktoryjności, jak i dla zasady uczciwego procesu [12].

Należy jeszcze postawić pytanie – skąd inwestor pozywający w sprawie cywilnej instytucję finansową wie, że w obrocie funkcjonuje jakaś opinia biegłego, którą można by wykorzystać? Źródeł takiej wiedzy może być kilka:

  1. informacja o równoległych postępowaniach jest obecna w debacie publicznej – czy to za sprawą analiz w mediach branżowych, czy to z uwagi na komunikaty jednostek prokuratury, Komisji Nadzoru Finansowego, czy też Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów;
  2. inwestor ma jakiś status w równoległym postępowaniu – pokrzywdzonego, oskarżyciela posiłkowego, czy choćby świadka;
  3. inwestor jest reprezentowany przez pełnomocników z kancelarii, która reprezentuje interesy tego inwestora lub mu podobnych także w równoległych postępowaniach – karnych czy cywilnych;
  4. inwestorzy wymieniają się informacjami na dedykowanych forach czy w ramach stowarzyszeń powołanych do reprezentacji ich interesów w najszerszym możliwym spektrum.

Wreszcie, czego nie sposób pominąć, dowód z opinii biegłego, także z innego postępowania, może być powołany przez sąd cywilny z urzędu, bez inicjatywy stron, na podstawie art. 232 zd. 2 w zw. z art. 278 § 1 i art. 278(1) k.p.c. Tym samym źródłem wiedzy o innej opinii może być sam sąd, który np. zetknął się z nią w innych postępowaniach.

Mając powyższe na uwadze, omawiane ryzyka są tym bardziej znaczące, że dany powód (inwestor) nie musi być stroną postępowania, z którego pozyskiwana jest opinia biegłego sądowego, a wiedza o niej może pochodzić z zewnętrznych, szerokich źródeł.

Po trzecie, warto wskazać na jeszcze jedno istotne ryzyko, wywodzone z art. 278(1) k.p.c., ale na gruncie szerszego zjawiska, tj. masowości jednorodzajowych spraw z udziałem tej samej instytucji finansowej. Ryzyko to sygnalizowaliśmy już w artykule dla Dziennika Gazety Prawnej, pt. „Sąd rynku kapitałowego a doświadczenia z tzw. Wydziału Frankowego”, który rozwinęliśmy w niedawnej publikacji na naszym blogu.

Z praktyki wynika, że gdy przeciwko konkretnej instytucji finansowej toczy się szereg analogicznych postępowań, wszczętych przez inwestorów indywidualnych, którzy zainwestowali w ten sam produkt, sądy chętnie sięgają do art. 278(1) k.p.c., wykorzystując opinię sporządzoną w jednej z takich spraw (zwykle wszczętej jako pierwszej) w szeregu kolejnych postępowań.

Rodzi to uzasadnione ryzyko, że opinia ta (siłą rzeczy niekorzystna dla którejś ze stron) może się „upowszechnić” i niezwykle trudne może okazać się przekonanie sądu, choćby w innym składzie, do odmiennych wniosków niż z niej wynikające. Zebrane przez nas doświadczenia pokazują, że sądy, dysponujące już opinią dotyczącą danej inwestycji, niechętnie podchodzą do wniosków stron o powołanie nowego biegłego (czy zespołu biegłych) i sporządzenie nowej opinii od podstaw.

Natomiast gdy w postępowaniu, z którego pochodzi pierwotna opinia, zapadł już wyrok uwzględniający wnioski tej opinii (niekorzystne dla instytucji finansowej), ryzyko „zautomatyzowanego” zaakceptowania tej opinii w innym postępowaniu istotnie wzrasta, czyniąc jej badanie pozornym.

Praktykę tę należy oceniać jako szczególnie niebezpieczną w kontekście coraz większej liczby spraw trafiających aktualnie na wokandy sądów powszechnych z zakresu financial litigation, gdzie wizja rzetelnego procesu czasami ustępuje względom ekonomii procesowej.

Reasumując, zważywszy na opisane ryzyka, konieczne jest zachowanie ostrożności zarówno przy korzystaniu z opinii biegłego sporządzonej w innym postępowaniu, jak i przy dokonywaniu oceny tego środka dowodowego (art. 233 § 1 k.p.c.). W każdym przypadku, gdy strony zgłoszą wobec opinii, dopuszczonej jako dowód w trybie art. 278(1) k.p.c., umotywowane zastrzeżenia i wnioski, powinno dojść do dopuszczenia dowodu z uzupełniającej opinii w postępowaniu przed sądem orzekającym lub – co najmniej – zwrócenia się do biegłego o jej wyjaśnienie (art. 286 k.p.c.). Natomiast, gdy złożone przez biegłego wyjaśniania lub opinia uzupełniająca nie pozwolą na rozstrzygnięcie rozbieżności i wątpliwości stron, w pełni zasadne będzie dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego [13].

Podsumowanie i konkluzje

Rozwiązanie zawarte w art. 278(1) k.p.c., pozwalające na wykorzystanie opinii biegłego sądowego pochodzącej z innego postępowania (niekoniecznie cywilnego), należy oceniać pozytywnie z perspektywy zmniejszenia kosztów oraz przyspieszenia procesu cywilnego.

Instytucja ta jest szczególnie przydatna przy ocenie zagadnień specjalistycznych w sytuacji, gdy akta równoległych postępowań oparte są na tym samym lub zbliżonym stanie faktycznym, bądź też w przypadku, gdy przedmiotem opinii są kwestie o charakterze ogólnym, abstrakcyjnym, gdzie zachodzi możliwość formułowania wniosków opinii bez względu na indywidualne okoliczności sprawy [14].

Jednocześnie jednak, dowód ten, jak każde odstępstwo od podstawowych zasad procesu, powinien mieć charakter wyjątkowy i być stosowany wyłącznie tam, gdzie względy ekonomiki procesowej przeważają nad ewentualnymi zagrożeniami, na które wskazaliśmy powyżej.

Wymaga to od instytucji finansowej oraz profesjonalnego pełnomocnika tejże instytucji w postępowaniu cywilnym zachowanie szczególnej ostrożności i czujności w toku procesu i – w razie niedochowania przez sąd orzekający opisanych reguł – podniesienia stosownych zarzutów w apelacji. Omawiany przepis jest stosunkowo nowy, w związku z czym, nie ma jeszcze wielu orzeczeń prawomocnych, szczególnie w zakresie financial litigation, które pokazywałyby, jak tego rodzaju zarzuty apelacyjne są postrzegane przez sądy II instancji. Niemniej, jeśli dojdzie do naruszenia którejś z opisanych zasad, a ucierpi na tym interes klienta, niewątpliwie trzeba próbować.

Przypisy:

[1] Przepis, który wszedł w życie w dniu 7 listopada 2019 r., wprowadzono na mocy nowelizacji Kodeksu postępowania cywilnego z dnia 4 lipca 2019 r., tj. ustawy z dnia 4 lipca 2019 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2019 r. poz. 1469, 2089, z 2020 r. poz. 1086).

[2] Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 2 marca 2022 r., sygn. akt III AUa 1202/20, LEX nr 3359730.

[3] Por. § 14 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 24 stycznia 2005 r. w sprawie biegłych sądowych (Dz.U.2005.15. z dnia 2005.01.26).

[4] Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 marca 2008 r., sygn. akt IV CSK 496/07, LEX nr 465046.

[5] E. Marszałkowska-Krześ [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red. E. Marszałkowska-Krześ, 2019, komentarz do art. 278, nb 7).

[6] J. Derlatka, Wykorzystanie dowodu z opinii biegłego sporządzonej w innej sprawie w postępowaniu cywilnym, Opublikowano: PS 2018/7-8/121-135).

[7] Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 24 kwietnia 2013 r. w sprawie określenia stawek wynagrodzenia biegłych, taryf zryczałtowanych oraz sposobu dokumentowania wydatków niezbędnych dla wydania opinii w postępowaniu cywilnym (Dz.U.2020.989 tj. z dnia 2020.06.03).

[8] „Dokonanie przez sąd ustaleń faktycznych na podstawie dowodów, które nie zostały w formalny sposób dopuszczone i przeprowadzone na rozprawie, narusza ogólne reguły postępowania dowodowego w zakresie bezpośredniości, jawności, równości stron i kontradyktoryjności” [wyrok SN z 20.08.2001 r. (I PKN 571/00), OSNP 2003, nr 14, poz. 330]; por. także wyroki SN: z 13.11.2003 r. (IV CK 212/02), LEX nr 172816.

[9] H. Dolecki, T. Radkiewicz [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz t. I (red. T. Wiśniewski), Warszawa 2021, LEX/el., komentarz do art. 235.

[10] A. Turczyn [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Postępowanie procesowe. Komentarz aktualizowany, red. O. M. Piaskowska, LEX/el. 2022, art. 278(1).

[11] T. Sobecki, Instytucja biegłego w postępowaniu karnym i postępowaniu cywilnym – podobieństwa i różnice, Opublikowano Radca Prawny Zeszyty Naukowe nr 1(26) / 2021.

[12] A. Turczyn [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Postępowanie procesowe. Komentarz aktualizowany, red. O. M. Piaskowska, LEX/el. 2022, art. 278(1).

[13] M. Sieńko [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz aktualizowany. Tom I. Art. 1-477(16), red. M. Manowska, LEX/el. 2022, art. 278(1).

[14] M. Sieńko [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz aktualizowany. Tom I. Art. 1-477(16), red. M. Manowska, LEX/el. 2022, art. 278(1).

 

Napisz do autorów:

Szymon Jelonek SPCG

Szymon Jelonek

radca prawny
Associate

Natalia Matuszewska SPCG

Natalia Matuszewska

aplikantka adwokacka
Junior Associate

Na horyzoncie wzrost ryzyk po stronie członków organów spółek

Na horyzoncie wzrost ryzyk po stronie członków organów spółek

Czytaj: 3 min

Jednym z najczęściej stosowanych przepisów Kodeksu karnego z obszaru white collar crime, jest tzw. przestępstwo niegospodarności, o którym mowa w przepisach art. 296 k.k. Zgodnie z brzmieniem § 1 tego przepisu popełnia czyn zabroniony ten, kto będąc obowiązany na podstawie przepisu ustawy, decyzji właściwego organu lub umowy do zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą osoby fizycznej, prawnej albo jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, przez nadużycie udzielonych mu uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku, wyrządza jej znaczną szkodę majątkową (tj. większą niż 200.000 zł).

Karane jest również m.in. nieumyślne popełnienie tego przestępstwa (§ 3) oraz sprowadzenie bezpośredniego niebezpieczeństwa wyrządzenia znacznej szkody majątkowej, przez nadużycie udzielonych uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na sprawcy obowiązku (§ 1a – w takim przypadku nie jest wymagane wystąpienie szkody). Ryzyko odpowiedzialności na podstawie przepisów art. 296 k.k. jest jednym z głównych zagrożeń karnych dla osób zarządzających spółkami, przy podejmowaniu decyzji biznesowych, często trudnych, obarczonych ryzykiem gospodarczym, niepoddających się ocenie zerojedynkowej.

Na gruncie procedowanej obecnie w Sejmie – po odrzuceniu przez Senat – ustawy z dnia 7 lipca 2022 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw, ryzyka karne dla biznesu związane z obowiązywaniem art. 296 k.k. znacząco wzrosną.

Po pierwsze, w ustawie z dnia 7 lipca 2022 r. wprowadza się do Kodeksu karnego art. 306b k.k. Przepis ten określa typy przestępstw, które będą należały do kategorii zbrodni, a więc takich czynów, które zagrożone są karą pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3. Dotyczy to m.in. przestępstw z art. 296 § 1 i § 2 k.k., a więc niegospodarności, której konsekwencją jest wyrządzenie szkody, w tym takiego przypadku, w którym sprawca działa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Tym samym w art. 306b wprowadza się typ przestępstwa w postaci zbrodni niegospodarności.

W przypadku, gdy sprawca przestępstwa z art. 296 § 1 lub 2 k.k. spowoduje szkodę w rozmiarach większych niż pięciokrotność kwoty określającej mienie wielkiej wartości (czyli szkodę większą niż 5 milionów złotych), podlegać będzie karze pozbawienia wolności od lat 3 do 20 (art. 306b § 1 k.k.). Jeżeli zaś szkoda ta będzie w rozmiarach większych niż dziesięciokrotność kwoty określającej mienie wielkiej wartości (czyli większa niż 10 milionów złotych), sprawca będzie podlegać karze pozbawienia wolności od lat 5 do 25.

Z ogólnych reguł Kodeksu karnego wynika, że w przypadku skazania na podstawie przepisów art. 306b k.k., wykonanie kary pozbawienia wolności – co do zasady – nie będzie mogło zostać orzeczone z warunkowym zawieszeniem jej wykonania.

Po drugie, procedowaną ustawą daje się Sądom możliwość orzeczenia wobec sprawcy przestępstwa z przepisów art. 306b, środka karnego w postaci pozbawienia praw publicznych (co do zasady na okres od roku do lat 10). Nadto, daje się Sądom możliwość orzeczenia wobec takiej osoby zakazów, a to: (i) zakazu zajmowania wszelkich lub określonych stanowisk, lub (ii) zakazu wykonywania wszelkich lub określonych zawodów, lub (iii) zakazu wykonywania wszelkiej lub określonej pracy na podstawie stosunku pracy, umowy agencyjnej, umowy zlecenia lub innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z Kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia, lub umowy o dzieło. W przypadku gdy skazana zostanie osoba pełniąca funkcję publiczną, Sąd obligatoryjnie orzeka wspomniane zakazy w odniesieniu do działania takiej osoby w organach i instytucjach państwowych i samorządu terytorialnego, a także w spółkach prawa handlowego, w których Skarb Państwa lub jednostka samorządu terytorialnego posiadają bezpośrednio lub pośrednio przez inne podmioty co najmniej 10% akcji lub udziałów. Wszystkie te środki orzeka się na okres – co do zasady – od roku do lat 15.

Po trzecie, ustawą z dnia 7 lipca 2022 r. zmienia się art. 296 § 4 k.k. zwiększając liczbę podmiotów, które domagać będą się mogły ścigania łagodniej karanego przestępstwa, tj. wspomnianego czynu z art. 296 § 1a k.k. polegającego na sprowadzeniu bezpośredniego niebezpieczeństwa wyrządzenia znacznej szkody majątkowej, przez nadużycie udzielony uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na sprawcy obowiązku. Obecnie – jeżeli pokrzywdzonym nie jest Skarb Państwa, ściganie takiego przestępstwa następuje na wniosek pokrzywdzonego, co wyklucza możliwość złożenia takiego wniosku np. przez wspólników. Po zmianie przepisu, nawet gdy pokrzywdzonym nie jest Skarb Państwa, ściganie będzie możliwe na wniosek nie tylko pokrzywdzonego, ale także wspólnika, akcjonariusza lub udziałowca pokrzywdzonej spółki (lub członka pokrzywdzonej spółdzielni). Znacząco wpłynąć może to na ilość spraw w przedmiocie takiego przestępstwa, szczególnie w przypadku zmian lub sporów właścicielskich w spółkach.

Podsumowanie

Jak widać, procedowane zmiany w przepisach Kodeksu karnego mogą skutkować daleko idącymi konsekwencjami w szczególności dla osób zasiadających w zarządach spółek, w przypadku przyjęcia, że określone działania biznesowe wypełniły znamiona przestępstw z art. 296 k.k. Jeżeli zmiany te wejdą w życie, to jeszcze bardziej kluczowe stanie się przestrzeganie w działalności należytych reguł ostrożności, zaś w przypadku gdy wobec danej osoby sformułowane zostaną zarzuty, niezwłocznie zwrócenie się o pomoc prawną. Sprawy tego typu cechują się znacznym stopniem skomplikowania. Niejednokrotnie dla właściwego wytłumaczenia określonych działań wymagana jest znajomość specyfiki branży.

Konieczne jest zatem dysponowanie odpowiednim wsparciem prawnym, opartym na zrozumieniu funkcjonowania działalności danego biznesu, połączonym z głęboką wiedzą specjalistyczną i szerokim doświadczeniem w zakresie prawa karnego gospodarczego.

 

Napisz do autora:

Jacek Błachut SPCG

dr Jacek Błachut

adwokat
Counsel

Kredyty walutowe i złotówkowe w postępowaniach sądowych – różnice i podobieństwa

Kredyty walutowe i złotówkowe w postępowaniach sądowych – różnice i podobieństwa

Czytaj: 4 min

Zważywszy, że w 2018 r. do sądów powszechnych wpłynęło 8.280 pozwów frankowych, w 2020 r. – 37.669, a w 2021 r., kiedy to zaczął funkcjonować tzw. Wydział Frankowy, czyli XXVIII Wydział Cywilny Sądu Okręgowego w Warszawie, już 63.177 [1], należy postawić pytanie, czy również w wypadku kredytów złotówkowych bankom grozi podobna fala pozwów.

Odpowiedź na to pytanie zależy od losu pierwszych pozwów, które zostały już skierowane do sądów. Na wyroki w tych sprawach przyjdzie nam jeszcze poczekać. Tym niemniej wydaje się nieuniknione, że sądy będą patrzeć na te pozwy przez pryzmat spraw, które już znają, czyli tych dotyczących kredytów walutowych. Dlatego warto podjąć próbę analizy szans kwestionowania kredytów złotówkowych poprzez porównanie zarzutów formułowanych w wypadku kredytów walutowych i złotówkowych.

W wypadku kredytów złotówkowych w wypowiedziach publicznych kancelarii reprezentujących kredytobiorców, którzy zamierzają kwestionować kredyty złotówkowe, można wyróżnić trzy grupy zarzutów formułowanych wobec tych umów: dotyczące stosowanego wskaźnika WIBOR, dotyczące konstrukcji klauzul umownych określających zmienne oprocentowanie oraz dotyczące nienależytego poinformowania o ryzyku zmiennej stopy procentowej przy zawarciu umowy.

Zarzuty wobec WIBOR

Pierwsza grupa zarzutów dotyczy wskaźnika WIBOR jako podstawy ustalenia zmiennego oprocentowania umowy kredytu. Dotyczą one tego, że WIBOR jest wskaźnikiem nieadekwatnym, który nie określa kosztów pozyskania pieniądza na potrzeby akcji kredytowej (koszty takie ma określać oprocentowanie depozytów). Ponadto zarzuty dotyczą tego, że WIBOR nie jest ustalany na pod- stawie danych transakcyjnych, ale przewidywań banków. Wreszcie także i tego, że WIBOR ma być podatny na manipulację i konflikt interesów.

Nie trzeba wnikać w głębszą analizę tych zarzutów, żeby zauważyć istotne odmienności pomiędzy kwestionowaniem wskaźnika WIBOR a kwestionowaniem tabel kursowych w ramach procesów frankowych.

Po pierwsze, wskaźnik WIBOR jest stosowany na podstawie rozporządzenia BMR [Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/1011 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie indeksów stosowanych jako wskaźniki referencyjne w instrumentach finansowych i umowach finansowych lub do pomiaru wyników funduszy inwestycyjnych i zmieniające dyrektywy 2008/48/WE i 2014/17/UE oraz rozporządzenie (UE) nr 596/2014 – przyp. red], jako uregulowany w nim wskaźnik referencyjny. WIBOR jest ustalany przez GPW Benchmark S.A. na podstawie zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego. Tym samym miernik ten jest wskaźnikiem urzędowym, podczas gdy stosowanie tabel kursowych przez banki wynika ze zwyczaju rynkowego. W dużym stopniu ogranicza to możliwość kwestionowania prawidłowości czy adekwatności WIBOR-u jako wskaźnika referencyjnego.

Po drugie, WIBOR jest ustalany przez podmiot zewnętrzny wobec stron umów kredytu złotówkowego. Tymczasem w wypadku kredytów walutowych, tabela kursów jest ustalana przez bank będący zarazem stroną stosunku umownego. Jest to jedna z podstawowych przyczyn kwestionowania tabel kursowych przez sądy. Ustalanie WIBOR przez podmiot zewnętrzny w istotnym stopniu eliminuje możliwość jego kwestionowania.

Osobnym zagadnieniem są przy tym skutki wyeliminowania wskaźnika WIBOR z umowy. Zależą one od tego, czy wyeliminowanie będzie dotyczyć tylko samego wskaźnika, czy całej klauzuli oprocentowania. Jeżeli wyeliminujemy sam wskaźnik, to niewykluczone będzie zastosowanie tzw. testu niebieskiego ołówka i usunięcie kwestionowanego elementu przy pozostawieniu pozostałej części klauzuli oprocentowania, czyli marży. W takim wypadku oprocentowanie kredytu byłoby równe marży. Jeżeli natomiast usunięcie będzie dotyczyło całej klauzuli oprocentowania, to skutki mogą być dwojakie: albo umowa staje się umową kredytu darmowego, albo też umowa upada w całości, ze względu na upadek elementu określającego główne świadczenie kredytobiorcy. Teoretycznie w wypadku braku określenia oprocentowania możliwe byłoby sięgnięcie po art. 359 par. 2 k.c., określający odsetki kapitałowe ustawowe. W praktyce przyjęcie takiego rozwiązania jest jednak mało prawdopodobne.

Zarzuty dotyczące konstrukcji klauzul umownych

Druga grupa zarzutów dotyczy sformułowania klauzuli oprocentowania i zawarcia w niej elementów abuzywnych: potencjalnie nieprecyzyjnych, niejasnych czy niekorzystnych dla konsumenta. Generalna ocena tego zarzutu nie jest możliwa. Jego skuteczność zależy od sformułowania konkretnej klauzuli. Już od dłuższego czasu znane są wątpliwości co do zgodności z prawem niektórych elementów klauzul określających zmienne oprocentowanie (niektóre zostały wpisane do rejestru klauzul abuzywnych w czasie, kiedy rejestr ten był prowadzony). Dotyczy to np. elementów klauzul określających przesłanki zmiany oprocentowania. Również tzw. klauzule dolnego progu, czyli wykluczające zmiany oprocentowania na niekorzyść banku poniżej pewnej granicy, budzą wątpliwości w tym zakresie (por. wyrok TSUE z dnia 9 lipca 2020 r. w sprawie C-452/18).

W razie przyjęcia, że klauzula oprocentowania jest bezskuteczna w całości, skutkiem jej usunięcia będzie, jak już wskazano, uznanie umowy za kredyt darmowy, upadek umowy lub (co mało prawdopodobne) zastosowanie odsetek ustawowych. W razie bezskuteczności tylko części klauzuli dotyczącej zmiany oprocentowania, jej wyeliminowanie będzie skutkowało utrwaleniem pierwotnie określonej w umowie stawki oprocentowania (choć również w tym wypadku nie można wykluczyć upadku umowy, por. np. stanowisko Prezesa UOKiK wyrażone w piśmie z dnia 26 listopada 2018 r., DOZIK-025-2.2018, gdzie wskazano, że wyeliminowanie możliwości zmiany oprocentowania byłoby sprzeczne z naturą umowy kredytu o zmiennym oprocentowaniu).

Zarzuty o niewykonanie obowiązków informacyjnych

Trzecia grupa zarzutów dotyczy niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków informacyjnych przez bank. Kredytobiorcy utrzymują, że w momencie zawierania umowy nie otrzymali od banku informacji, które pozwoliłyby im w pełni zrozumieć wiążące się z umową ryzyko zmiennej stopy procentowej. Biorąc pod uwagę generalnie krytyczne stanowisko sądów w odniesieniu do wykonania przez banki obowiązków informacyjnych w zakresie ryzyka walutowego (w wypadku kredytów walutowych), należy spodziewać się również kwestionowania przez nie wykonania przez bank obowiązku informowania o ryzyku zmiennej stopy procentowej. Trzeba jednak wskazać, że niewykonanie obowiązków informacyjnych w orzecznictwie dotyczącym kredytów walutowych nie jest samo- dzielną podstawą unieważnienia umowy. Zawsze pojawia się jako element dodatkowy, uzupełniający zarzut abuzywności klauzul przeliczeniowych lub klauzul ryzyka. Jest to zgodne ze stanowiskiem Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który analizuje obowiązki informacyjne głównie w kontekście art. 4 ust. 2 Dyrektywy 93/13, a zatem jako podstawę objęcia kontrolą abuzywności postanowień dotyczących głównych świadczeń stron. Tym samym ryzyko przyjęcia niewykonania obowiązków informacyjnych jako samodzielnej podstawy unieważniania umów nie wydaje się wysokie.

Ponadto należy zwrócić uwagę, że odmiennie niż w wypadku kredytów walutowych, upadek kredytu złotówkowego nie jest oczywiście korzystny dla klienta. Upadek umowy powinien rodzić obowiązek uiszczenia kosztu kapitału, tak samo jak w wypadku kredytu walutowego. O ile w wypadku kredytu walutowego takie przekształcenie jest w typowych przypadkach korzystne dla klienta, o tyle w wypadku kredytu złotówkowego sytuacja jest niejasna. Powstaje bowiem pytanie, jak kalkulować koszty korzystania z kapitału w wypadku wyeliminowania wskaźnika WIBOR. Wydaje się, że niezależnie od przyjętej metody koszty te nie będą odbiegać od kosztów wynikających z zakwestionowanej umowy.

Podsumowując, wydaje się, że kwestionowanie kredytów złotówkowych będzie znacznie trudniejsze niż kredytów walutowych. Kwestionowanie samego WIBOR-u wydaje się mało prawdopodobne. Możliwe wydaje się podważenie poszczególnych klauzul dotyczących zmiennego oprocentowania, w połączeniu z zarzutem niepoinformowania lub nienależytego poinformowania o ryzyku, z tym, że upadek umowy w wyniku uznania zasadności tych zarzutów może okazać się mniej korzystny dla klienta niż utrzymanie umowy w mocy.

Tekst opublikowany w sierpniu 2022 r. na portalu aleBank, wydawcy miesięcznika finansowego Bank: https://alebank.pl/bankowosc-i-finanse-prawo-spcg-kredyty-walutowe-i-zlotowkowe-w-postepowaniach-sadowych-roznice-i-podobienstwa/?id=419698&catid=36802

===

Masz wątpliwości czy przedstawione ryzyka mogą dotyczyć prowadzonej przez Ciebie działalności – skontaktuj się z kancelarią lub napisz do autora.

===

Przypisy:

[1] Dane pozyskane z Ministerstwa Sprawiedliwości w trybie dostępu do informacji publicznej.

 

Napisz do autora:

Tomasz Spyra SPCG

dr Tomasz Spyra

radca prawny
Partner

Grywalizacja na rynku kapitałowym

Grywalizacja na rynku kapitałowym

Czytaj: 3 min

W dobie intensywnej cyfryzacji i rozwoju technologicznego, firmy inwestycyjne stoją przed licznymi dylematami, nie tylko związanymi z ciągłym dostosowywaniem się do dynamicznie zmieniającego się otoczenia prawnego, muszą też dbać o to, aby ich model biznesowy odpowiadał na potrzeby klientów, które również ewoluują. Ciągłe poszukiwania nowych dróg dotarcia do klienta, ale też walka o utrzymanie klienta już pozyskanego, w tym klienta młodego, czyli klienta, który nie tylko nie korzysta z tradycyjnych środków przekazu, dla którego wcale nie jest najwyższą wartością możliwość „spotkania się z doradcą w POK”, ale który również, jeżeli chodzi o styl obsługi, preferuje coś, czego rynek do tej pory nie oferował powodują, iż firmy inwestycyjne muszą szukać odpowiedzi w najnowszych dostępnych rozwiązaniach. Tylko, czy na pewno dostępnych dla rynku kapitałowego….?

Techniki grywalizacji znane są i stosowane w różnych dziedzinach życia. Jednak zachowania podmiotów działających na rynku kapitałowym podlegają nadzorowi właściwego organu nadzoru – w Polsce – Komisji Nadzoru Finansowego (KNF). Również stosowanie więc technik grywalizacji przez firmy inwestycyjne stało się przedmiotem analizy ze strony KNF.

Treść opublikowanego przez KNF komunikatu w dniu 11 kwietnia b.r. miała charakter raczej przestrogi i jakkolwiek nie zawierała wprost zakazu korzystania przez firmy inwestycyjne z technik tzw. grywalizacji (ang. gamification) to jednak w sposób oczywisty ostrzegała inwestorów przed ryzykami związanymi z takimi praktykami. Co więcej, analiza przedmiotowego stanowiska prowadzi do wniosku, że KNF zjawisko wykorzystywania technik grywalizacji przez firmy inwestycyjne postanowiła postrzegać wyłącznie w ujęciu wąskim – jako narzędzia do zwiększania obrotów, podczas, gdy tytuł komunikatu sugerowałby jednak szersze ujęcie: „Grywalizacja – co to takiego, jak działa w świecie inwestycji?[1]

Grywalizacja sama w sobie (a w zasadzie techniki grywalizacji) nie jest niczym złym i takie też podejście przyjmuje nadzorca unijny (ESMA) w raporcie sporządzonym dla Komisji Europejskiej i opublikowanym w dniu 29 kwietnia b.r. Według ESMA (który opiera się w tym zakresie również na stanowisku amerykańskiej Securities and Exchanges Commission), przedmiotowe techniki mogą być  pomocne w przekazywaniu skomplikowanych informacji w prosty i satysfakcjonujący sposób, mogą pomagać w edukacji inwestorów w zakresie inwestycji na rynku kapitałowym, upowszechniać te inwestycje jako bardziej dostępne. Grywalizacja może również być narzędziem wykorzystywanym w procesie badania odpowiedniości i adekwatności. Oczywiście ESMA dostrzega również ryzyka związane ze stosowaniem omawianych technik, w tym przede wszystkim wskazując, analogicznie, jak w komunikacie KNF, na ryzyko ich stosowania w celu wpływania na decyzje inwestycyjne klienta poprzez element gry (wpływ na emocje). Tego typu praktyki powinny być uznane za niedozwolone na mocy przepisów obowiązujących firmy inwestycyjne.

Według ESMA zastosowanie technik grywalizacji w procesie dystrybucji instrumentów finansowych jest częścią strategii dystrybucji firmy inwestycyjnej, mieści się w obecnych ramach prawnych i jako takie powinno być w tej strategii uwzględnione. Biorąc to pod uwagę, w opublikowanym w lipcu b.r. dokumencie Consultation Paper Review of the Guidelines on MiFID II product governance requirements, ESMA zaproponowała stosowne uzupełnienie wytycznych z zakresu zarządzania produktowego.

We wskazanym dokumencie ESMA przede wszystkim:

  • wskazała, że grywalizacją jest dodawanie do treści innej niż gra, w tym wypadku usługi finansowej, elementów gry lub podobnych do gry o charakterze współzawodnictwa, przy czym przykładami takich elementów podobnych do gry są: przyznawanie punktów lub odznak, prowadzenie tablic wyników lub liderów, tworzenie i publikowanie wykresów wydajności za pomocą historii lub awatarów aby zaangażować użytkowników lub wprowadzić członków zespołu w celu wywołania konfliktu, współpracy lub konkurencji; grywalizacja to rodzaj praktyki cyfrowego zaangażowania, którą można wykorzystać; oraz
  • zaproponowała, aby firma inwestycyjna określała w strategii dystrybucji grupy klientów, w stosunku do których stosowane będą techniki grywalizacji (na podstawie cech klientów lub potencjalnych klientów), przy czym ESMA wskazała, że niektóre techniki grywalizacji nigdy nie będą w interesie klienta, takie jak te stosowane w aplikacjach handlowych zaprojektowanych w celu nakłaniania (potencjalnego) klienta do szkodliwego zachowania (np. w celu maksymalizacji liczby transakcji).

W przedmiotowym dokumencie ESMA odniosła się również do praktyk zaangażowania cyfrowego, rozumianych jako techniki umożliwiające użytkownikom aktywne wchodzenie w interakcję z aplikacją lub platformą (podejście analogiczne do grywalizacji).

Dokument jest dostępny na stronie ESMA: https://www.esma.europa.eu/press-news/consultations/consultation-review-guidelines-mifid-ii-product-governance-requirements i jest aktualnie w toku publicznych konsultacji. Ewentualne uwagi mogą być zgłaszane ESMA do dnia 7 października b.r.

Przypisy:

[1] Komunikat dostępny na stronie KNF: https://www.knf.gov.pl/aktualnosci?articleId=77723&p_id=18

 

Napisz do autora:

Ewa Mazurkiewicz SPCG

Ewa Mazurkiewicz

radca prawny
Partner

Ustawowe prawo odstąpienia od umowy wdrożeniowej – cz. 2

Ustawowe prawo odstąpienia od umowy wdrożeniowej – cz. 2

Czytaj: 5 min

W pierwszej części publikacji dotyczącej ustawowego prawa odstąpienia od umowy wdrożeniowej szeroko omówiliśmy zasady korzystania przez strony z ogólnych podstaw odstąpienia wynikających z Kodeksu Cywilnego (art. 491 § 1, art. 492, art. 492[1] KC).

W części drugiej skupimy się na podstawach szczególnych (art. 631, art. 635, art. 636, art. 640 oraz art. 644 KC), które – tak jak sygnalizowaliśmy w poprzedniej części – przysługują wyłącznie jednej ze stron umowy wdrożeniowej. I tak dostawcy mogą skorzystać z podstawy wynikającej z art.  640 KC, zaś zamawiający z art. art. 631, art. 635, art. 636 oraz art. 644 KC. W niniejszej części opiszemy pokrótce każdą z tych podstaw, w tym przesłanki niezbędne do skorzystania przez stronę z uprawnienia do odstąpienia od umowy.

Uprawnienia przysługujące dostawcom

W praktyce, art. 640 KC to podstawa, na którą wykonawcy powołują się bardzo często. Zgodnie z treścią przepisu: „Jeżeli do wykonania dzieła potrzebne jest współdziałanie zamawiającego, a tego współdziałania brak, przyjmujący zamówienie może wyznaczyć zamawiającemu odpowiedni termin z zagrożeniem, iż po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu będzie uprawniony do odstąpienia od umowy”. Zasadniczo przesłanki te są podobne do tych, które reguluje art. 491 § 1 KC (w kontekście wyznaczenia dodatkowego „odpowiedniego” terminu i uchybieniu temu dodatkowemu terminu). Artykuł 640 KC nie dotyczy jednak zwłoki w wykonania zobowiązania wzajemnego, lecz braku wykonania przez zamawiającego wierzycielskiego obowiązku współdziałania. Nie chodzi tu o każdy brak współdziałania, lecz o brak takiego współdziałania, które jest potrzebne do wykonania dzieła w postaci wdrożonego systemu spełniającego wymagania określone w umowie np. brak zapewnienia przez zamawiającego infrastruktury opisanej przez dostawcę, która uniemożliwia kontynuowanie prac wdrożeniowych.

W razie odstąpienia przez dostawcę od umowy na podstawie art. 640 KC, będzie mógł on domagać się – zgodnie z art. 639 KC – całości wynagrodzenia wynikającego umowy z odliczeniem, jednakże tego, co wykonawca zaoszczędził z powodu niewykonania dzieła (np. koszty angażowania personelu) [1]. Wobec tego zamawiający powinien zawsze zadbać o uwzględnienie w umowie odpowiednich mechanizmów umownych, które umożliwią w pewnym zakresie mitygować ryzyko odstąpienia od umowy przez dostawcę na podstawie art. 640 KC, w tym np. wprowadzenie do umowy katalogu współdziałania (o tym pisaliśmy więcej w poprzednim naszym artykule na blogu dotyczącym kluczowych obszarów w umowach wdrożeniowych) czy obowiązku informowania zamawiającego o sposobie oczekiwanego współdziałania.

Uprawnienia przysługujące zamawiającym

Przepisy szczególne dla umowy o dzieło zawierają kilka przepisów, na podstawie których zamawiający mogą odstąpić od umowy, tj.:

  1. Art. 631 KC – zgodnie z tym przepisem zamawiający może odstąpić od umowy w przypadku podwyższenia wynagrodzenia kosztorysowego na podstawie art. 629 lub art. 630 KC, przy czym: i) odstąpienie powinno zostać dokonane niezwłocznie po podwyższeniu wynagrodzenia; oraz ii) zamawiający powinien zapłacić za dotychczas zrealizowane przez wykonawcę prace. W praktyce wynagrodzenie kosztorysowe nie jest wykorzystywane w umowach wdrożeniowych, dlatego też art. 631 KC jest rzadko stosowany przez zamawiających jako podstawa odstąpienia.
  2. Art. 635 KC – zamawiający może też odstąpić umowy wdrożeniowej, jeżeli dostawca opóźnia się z rozpoczęciem lub realizacją wdrożenia na tyle, że nie jest prawdopodobne, iż zdoła wykonać je w umówionym terminie wynikającym z harmonogramu. Zamawiający nie musi też wyznaczać dostawcy dodatkowego terminu, a odstąpić może przed upływem terminu końcowego realizacji umowy. Istotne jest to, że samo opóźnienie w realizacji danego etapu (np. wykonania analizy) nie zawsze uzasadnia odstąpienie od umowy, zwłaszcza w sytuacji, gdy prace mogą zostać przez dostawcę „nadrobione” w dalszych fazach realizacji projektu (np. dostawca może oddelegować do realizacji projektu dodatkowy personel). Zamawiający musiałby wykazać w takiej sytuacji, że opóźnienie w wykonaniu danego etapu jest na tyle duże, że wykonawca – obiektywnie – nie zrealizuje wdrożenia zgodnie z harmonogramem (tak więc nawet w sytuacji, gdyby zaangażował dodatkowy personel). Jeżeli bowiem okaże się, że opóźnienie nie jest istotne i dostawca mógłby zrealizować prace w terminie (np. nadrabiając je w dalszych etapach projektu) odstąpienie nie wywoła zamierzonych skutków. W praktyce ciężko jest wykazać, że opóźnienie w realizacji etapu jest na tyle istotne, iż uniemożliwi dostawcy wykonanie całego wdrożenia w terminie. Dlatego też rekomendujemy, aby zamawiający bardzo ostrożnie korzystali z tej podstawy prawnej [2].
  3. Art. 636 § 1 KC – jeśli dostawca wykonuje wdrożenie w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonania oraz wyznaczyć mu odpowiedni termin. Po bezskutecznym upływie tego terminu zamawiający ma dwie możliwości, tj. i) odstąpić od umowy, albo ii) powierzyć wykonanie wdrożenia osobie trzeciej na koszy i ryzyko dostawy (tzw. wykonanie zastępcze). Co istotne, prawo do odstąpienia powstanie wyłącznie wtedy, gdy zamawiający jest w stanie wykazać, że realizacja prac jest wadliwa albo sprzeczna umową. Samo przeświadczenie zamawiającego o wadliwym wykonywaniu prac jest niewystarczające. Dlatego też istotne jest: (i) w miarę możliwości precyzyjnie określenie wymogów zamawiającego (punkt odniesienia oceny wykonywania wdrożenia) oraz (ii) zapewnienie w umowie mechanizmów, które umożliwiają zamawiającemu wgląd i weryfikację prac, które realizuje dostawca np. wprowadzenie do umowy prawa kontroli jakości prac, z możliwością angażowania specjalistycznego podmiotu trzeciego.
  4. Art. 644 KC – zamawiający ma również prawo odstąpić od umowy w każdej chwili, bez podania przyczyny, jeżeli dzieło nie zostało wykonane (ustawowe odstąpienie „for convenience”). W takim przypadku zamawiający powinien zapłacić dostawcy całość wynagrodzenia za projekt, przy czym zamawiający może odliczyć to, co dostawca zaoszczędził z powodu niewykonania umowy, np. koszty angażowania personelu [3].

Podsumowanie

Zawsze należy dokonać rzetelnej analizy czy okoliczności faktyczne danej sprawy rzeczywiście uzasadniają złożenie oświadczenia o odstąpieniu. Nieprzemyślane działanie, niemające uzasadnienia w faktach, może rodzić dalsze ryzyka, tzn. ryzyko uznania złożonego oświadczenia o odstąpieniu od umowy za bezskuteczne. W przypadku zamawiających złożenie oświadczenia o odstąpieniu, bezskutecznie bazującym na jednej z następujących podstaw: art. 631 KC, 635 KC, 636 § 1 KC, może zostać potraktowane przez sąd jako dokonane na podstawie art. 644 KC [4]. To zaś oznacza, że dostawca zachowa prawo do wynagrodzenia za projekt (stosownie pomniejszonego zgodnie z art. 644 KC). Z kolei bezskuteczne złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy przez dostawcę może powodować, że umowa pozostanie w mocy, pomimo złożenia oświadczenia o „odstąpieniu”. Jednocześnie w takiej sytuacji oświadczenie o odstąpieniu będzie mógł złożyć zamawiający na podstawie art. 492[1] KC.

Wskutek skorzystania przez stronę z jednego z uprawnień do odstąpienia od umowy, strony są co do zasady zobowiązane są do zwrotu tego, co wzajemnie sobie świadczyły (skutek wsteczny odstąpienia) [5]. Nie zawsze to będzie jednak skutek pożądany przez strony. W pewnych przypadkach tak dostawcy, jak też zamawiającemu będzie zależeć na tym, aby odstąpienie miało skutek na przyszłość. Stąd też w praktyce umów wdrożeniowych rynkowym mechanizmem jest uwzględnienie umownego prawa odstąpienia, które kompleksowo reguluje podstawy jego dokonania i skutki prawne takiej czynności (tj. zasady rozliczeń pomiędzy stronami). Zagadnienie te opiszemy wkrótce w oddzielnym artykule.

Przypisy:

[1] Tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 1999 r., sygn. akt II CKN 426/98. Odmiennie jednak K. Zagrobelny, w: Gniewek, Machnikowski, Komentarz, 2016.

[2] Dużo bardziej optymalnym rozwiązaniem jest skonstruowanie w umowie tzw. umownego prawa odstąpienia w taki sposób, aby uprawniało ono zamawiającego do odstąpienia od umowy w przypadku ew. opóźnień w realizacji projektu. Kwestię tę poruszymy w kolejnym artykule dotyczącym umownego prawa odstąpienia.

[3] Tak m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 stycznia 2001 r., sygn. akt II CKN 365/00, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 grudnia 2002 r., sygn. akt II CKN 1334/00 lub wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 maja 2003 r., sygn. akt II CK 367/02. Inaczej Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 października 1998 r., sygn. akt II CKN 5/98, który wskazuje, że zapłata wynagrodzenia jest warunkiem odstąpienia przez zamawiającego na podstawie art. 644 KC.

[4] Tak między innymi wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 28 maja 2013 r., sygn. akt I ACa 75/13, wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 23 lutego 2017, sygn. akt VI ACa 1936/16.

[5] Nie jest tak jednak zawsze. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 września 2018 r., sygn. I CSK 587/17: „W razie odstąpienia od umowy na podstawie art. 635 KC, do rozliczeń pomiędzy zamawiającym i przyjmującym zamówienie nie odnosi się reguła wyrażona w art. 644 KC. Rozwiązań w tym przedmiocie należy poszukiwać na gruncie ogólnych przepisów regulujących odstąpienie od umów wzajemnych (art. 494 KC, względnie art. 491 § 2 KC, w kontekście podzielności świadczenia w rozumieniu art. 379 § 1 KC). W związku z czym, odstąpienie od umowy o dzieło, w okolicznościach konkretnej sprawy, nie zawsze wywiera skutek ex tunc (wsteczny).” Dlatego kwestię odstąpienia od umowy wdrożeniowej zawsze najlepiej skonsultować uprzednio z kancelarią prawną, którą oceni skuteczność planowanych działań, jak również wskaże na wszelkie skutki i ryzyka prawne związane z dokonaniem tej czynności.

 

Napisz do autora:

Aleksandra Modzelewska SPCG

Aleksandra Modzelewska

adwokat
Associate

Ustawowe prawo odstąpienia od umowy wdrożeniowej – cz. 2

Ustawowe prawo odstąpienia od umowy wdrożeniowej – cz. 1

Czytaj: 8 min

Umowa wdrożeniowa jest co do zasady kwalifikowana jako umowa o dzieło, do której zastosowanie mają przepisy art. 627 – art. 646 KC. Istotą umowy wdrożeniowej jest bowiem stworzenie oznaczonego z góry rezultatu w postaci rozwiązania IT (np. systemu informatycznego) wdrożonego w przedsiębiorstwie zamawiającego, spełniającego wymagania zamawiającego określone w umowie.

Taką też kwalifikację prawną umowy wdrożeniowej przyjmują co do zasady sądy powszechne w Polsce. Przykładowo, Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z dnia 24 października 2012 r., sygn. I ACa 745/12 zaznaczył, że umowa zawierana pomiędzy stronami, która opisuje określony skutek (np. wdrożenie systemu), jest umową o dzieło (a przynajmniej umową zbliżoną do umowy o dzieło) [1].

Model umowy wdrożeniowej

Nie oznacza to jednak, że na gruncie prawa polskiego umowa wdrożeniowa zawsze będzie umową o dzieło. Strony mogą zgodnie zadecydować o innym modelu kontraktowym, np. o modelu umowy o świadczenie usług. Potwierdza to wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 17 lipca 2018 r., sygn. III AUa 113/17. W orzeczeniu tym Sąd słusznie zauważył, iż: „W praktyce, umowę wdrożeniową można skonstruować zarówno w modelu umowy o dzieło, jak w modelu umowy o świadczenie usług. Różnica między tymi modelami sprowadza się w uproszczeniu do tego, że o ile w pierwszym z nich gotowy system jest rezultatem, za którego osiągnięcie odpowiada wykonawca, to w drugim modelu tak jak miało to miejsce w stanie faktycznym niniejszej sprawy, wykonawca ma jedynie z należytą starannością wspierać proces wdrażania systemu przez zamawiającego”.

Innymi słowy, „dziełowym” charakterem wdrożenia mamy do czynienia w sytuacji, w której: (i) określono w umowie oznaczony rezultat (efekt), który ma zostać osiągnięty (np. wdrożony system, który spełnia wymienione w umowie wymagania), a także (ii) rezultat ten będzie możliwy do weryfikacji w ramach procedur odbioru pod kątem występowania wad. Jednocześnie przy takiej kwalifikacji umowy, to wykonawca bierze odpowiedzialność za wykonanie rezultatu, który ma być zgodny z umową.

Umowę wdrożeniową będziemy zaś kwalifikować jako umowę o świadczenie usług, jeżeli taka umowa nie będzie określać wymagań lub oczekiwań zamawiającego co do ostatecznego kształtu systemu. Taki charakter umowy daje stronom w większą swobodę w kształtowaniu rozwiązania IT w trakcie realizacji wdrożenia (np. dostosowania do potrzeb zamawiającego). Może się więc okazać, że końcowy produkt zrealizowany w modelu usługowym jest bliższy rzeczywistym wymaganiom zamawiającego, aniżeli ten realizowany w sztywnym reżimie modelu umowy o dzieło. Z drugiej zaś strony, przy przyjęciu modelu umowy o świadczenie usług dostawca nie odpowiada za końcowy rezultat zrealizowanych prac, a jedynie za dochowanie należytej staranności w procesie wdrażania systemu.

Niemniej, większość umów wdrożeniowych na rynku polskim jest konstruowana w modelu umowy o dzieło. Dotyczy to również umów wdrożeniowych realizowanych w metodykach zwinnych, w ramach których oznaczenie końcowego rezultaty bywa trudne, choć nie niemożliwe (np. oznaczenie systemu może nastąpić poprzez odesłanie do inicjalnego backlogu produktu, który będzie w trakcie realizacji umowy rozwijany). Kwalifikacja umowy wdrożeniowej oznacza zaś możliwość zastosowania przepisów Kodeksu Cywilnego, które to umożliwiają stronom dokonanie odstąpienia od łączącego je stosunku prawnego. W tym artykule przyjrzymy się uprawnieniom ustawowym stron do odstąpienia od umowy (pomijamy natomiast zagadnienie dotyczące umownego prawa odstąpienia – kwestie te są niezwykle istotne dla umów wdrożeniowych i będziemy jeszcze o nich pisać na blogu). Znajomość tych przepisów pozwala tak dostawcom, jak też zamawiającym mitygować ryzyka prawne związane z odstąpieniem od umowy przez drugą ze stron.

Kodeksowe podstawy odstąpienia

W przypadku umów wdrożeniowych skonstruowanych w modelu umowy o dzieło ustawowe podstawy do odstąpienia od umowy regulują dwie kategorie postanowień, tj. (i) postanowienia ogólne, które mają zastosowanie do wszystkich umów wzajemnych, w tym umów o dzieło (art. 491 § 1, art. 492 oraz art. 492[1] KC), a także (ii) postanowienia szczególne mające zastosowanie wyłącznie do umów o dzieło (art. 631, art. 635, art. 636, art. 640 i art. 644 KC). Ogólne podstawy odstąpienia określone w art. 491 § 1, art. 492, art. 492[1] KC przysługują obu stronom, tj. każda ze stron może odstąpić na podstawie tych przepisów. Z kolei przepisy szczególne regulują podstawy odstąpienia, które przysługują jednej ze stron umowy, tj. i tak art. 640 KC jest podstawą, z której może skorzystać wyłącznie wykonawca, zaś art. 631, art. 635, art. 636 oraz art. 644 KC są podstawami, z których może skorzystać wyłącznie zamawiający.

W niniejszej (pierwszej) części publikacji skupimy się na omówieniu ogólnych podstaw odstąpienia od umowy, które przysługują obu stronom. W części drugiej przyjrzymy się szczególnym podstawom odstąpienia.

Zwłoka dłużnika w wykonaniu zobowiązania wzajemnego (art. 491 § 1 Kodeksu Cywilnego)

W pierwszej kolejności omówimy art. 491 § 1 KC, tj. podstawę odstąpienia z powodu zwłoki dłużnika w wykonaniu zobowiązania wzajemnego. Aby strona mogła odstąpić na tej podstawie muszą zostać spełnione następujące warunki:

  1. dłużnik dopuszcza się zwłoki – tj. „kwalifikowanego opóźnienia” w wykonaniu świadczenia w terminie, za które odpowiedzialność ponosi dłużnik;
  2. zwłoka dotyczy wykonania zobowiązania wzajemnego, tj. takiego świadczenia strony, które jest odpowiednikiem świadczenia drugiej strony. W przypadku umowy wdrożeniowej skonstruowanej w modelu umowy o dzieło takimi świadczeniami wzajemnymi są (i) zapłata wynagrodzenia przez oraz (ii) wykonanie dzieła w postaci wdrożonego systemu spełniającego wymagania określone w umowie. Oznaczałoby to, że brak spełnienia jednego z ww. świadczeń wzajemnych uprawniałoby daną stronę do odstąpienia od umowy (np. brak wykonania wdrożenia w terminie końcowym określonym w harmonogramie uprawniałby zamawiającego do odstąpienia, o ile zamawiający spełniłby pozostałe wymogi określone w art. 491 § 1 KC). Jednakże, jak wskazuje Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 czerwca 2014 r., sygn. I CSK 392/12, w art. 491 § 1 KC nie chodzi tylko o „niespełnienie świadczenia, które zgodnie z treścią zobowiązania należy się wierzycielowi, ale mogą także to być niewykonane obowiązki nawet funkcjonalnie związane z długiem”;
  3. wierzyciel wezwał dłużnika do wykonania zobowiązania wzajemnego w odpowiednim terminie pod rygorem odstąpienia od umowy. Wymóg oznaczenia terminu i rygoru uchybienia takiemu terminowi jest niezwykle ważny. Zdarza się (choć raczej rzadko), że strona chcąc odstąpić od umowy wyznacza drugiej stronie dodatkowy termin do wykonania danego zobowiązania, ale bez zagrożenia, iż bezskuteczny upływ takiego terminu będzie skutkować odstąpieniem od umowy. Natomiast brak takiej informacji w wezwaniu oznacza brak możliwości odstąpienia po upływie oznaczonego w wezwaniu terminu. W takim przypadku oświadczenie będzie traktowane jako zgoda wierzyciela (zamawiającego / dostawcy) na odroczenie spełnienia świadczenia. Po drugie istotne jest, aby dodatkowy termin był „odpowiedni”, tj. realnie umożliwiający spełnienie przez dłużnika świadczenia. Przykładowo, wyznaczenie terminu 2 dni roboczych, w sytuacji, gdy zakres prac pozostałych do wykonania, obiektywnie rzecz biorąc, nie pozwala na spełnienie świadczenia w postaci wykonania wdrożenia w tak krótkim czasie, może zostać uznany za nieodpowiedni (tę kwestię będzie oceniał sąd);
  4. nastąpił bezskuteczny upływ wyznaczonego terminu.

Dopiero po spełnieniu wskazanych powyżej przesłanek dana strona będzie mogła złożyć oświadczenie o odstąpieniu od umowy w sposób skuteczny. Oświadczenie powinno zostać sporządzone w formie, którą przewiduje umowa (tak będzie w większości przypadków) lub dokumentowej (jeżeli umowa nie przewiduje obowiązku zachowania formy, zaś umowa została zawarta w formie pisemnej, dokumentowej lub elektronicznej) i wysłane na adres siedziby drugiej strony.

Warto jeszcze zaznaczyć, iż art. 491 § 2 KC przewiduje pewne ograniczenie uprawnienia opisywanego powyżej. Jeżeli świadczenie jest podzielne, zaś dłużnik pozostaje w zwłoce tylko do części świadczenia, wierzyciel może odstąpić od umowy albo co do tej części (tj. części, co do której dłużnik pozostaje w zwłoce) albo też do całej reszty niespełnionego świadczenia. Co do zasady wykonanie dzieła w postaci wdrożonego systemu spełniającego określone w umowie wymagania nie będzie miało charakteru świadczenia podzielnego (nie jest to jednak zasada absolutna, a kwestia podzielności świadczenia powinna być zawsze badana w ramach okoliczności danej sprawy [2]). Przepis ten mógłby natomiast znaleźć zastosowanie w sytuacji, w której przedmiotem umowy jest wykonanie analizy poprzedzającej prace wdrożeniowe. Zwłoka z wykonaniem analizy mogłaby uzasadniać odstąpienie zamawiającego od umowy „na przyszłość” (tj. co do pozostałej części umowy).

Lex commissoria (art. 492 Kodeksu Cywilnego)

Przepis art. 492 KC uprawnia do odstąpienia od umowy, jeżeli takie uprawnienie zostało zastrzeżone w umowie na wypadek niewykonania zobowiązania w terminie ściśle określonym. W takim przypadku strona uprawniona w razie zwłoki dłużnika (tj. rozumianego jak wyżej – „kwalifikowanego opóźnienia” w wykonaniu świadczenia w terminie, za które odpowiedzialność ponosi dłużnik) może odstąpić od umowy bez wyznaczania dodatkowego terminu drugiej stronie [3].

Skorzystanie z tego prawa przez stronę jest jednak uzależnione od prawidłowego skonstruowania postanowień umownych. Strony powinny wskazać w umowie, że odstąpienie jest możliwe na wypadek niewykonania zobowiązania w oznaczonym terminie. Termin musi być określony ściśle jako konkretna data lub poprzez wskazanie momentu następującego z upływem określonego czasu (np. 24 miesięcy od zawarcia umowy). Postanowienia typu: „zamawiający może odstąpić od umowy w przypadku, gdy dostawca opóźni się z przedstawieniem prawidłowo wykonanego wdrożenia do odbioru w terminie 3 miesięcy od dnia odbioru Etapu I” są nieprawidłowe. Takie zastrzeżenie, z punktu widzenia prawnego, stanowi warunek. Strony nie są bowiem w stanie z całą pewnością określić, kiedy nastąpi odbiór Etapu I (planowany odbiór może się opóźnić).

Oświadczenie o niespełnieniu świadczenia (art. 492[1] Kodeksu Cywilnego)

Ciekawa, choć rzadko spotykana w praktyce podstawa odstąpienia. Zgodnie z treścią art. 492[1] KC, „jeżeli strona obowiązana do spełnienia świadczenia oświadczy, że świadczenia tego nie spełni, druga strona może odstąpić od umowy bez wyznaczenia terminu dodatkowego, także przed nadejściem oznaczonego terminu spełnienia świadczenia”. Odstąpienie na podstawie omawianego przepisu będzie więc możliwe tylko w przypadku, jeżeli dłużnik oświadczy, że nie spełni swojego świadczenia w ogóle – niewystarczające jest, gdy oświadczenie dotyczy braku spełnienia świadczenia w danym terminie. Przepis nie wymaga również wyznaczania dłużnikowi dodatkowego terminu do spełnienia takiego świadczenia.

W jednej ze spraw, w których brałam udział, Klient skorzystał właśnie z omawianej podstawy. Cały spór rozpoczął się wraz z pojawiającymi się problemami dotyczącymi odbioru dokumentu analizy. Dłużnik (dostawca) pozostawał w zwłoce z przedstawieniem do odbioru prawidłowo wykonanego dokumentu. Jednocześnie dostawca zarzucał brak współdziałania zamawiającego przy realizacji prac związanych z analizą z uwagi na: i) brak przekazania potrzebnych dostawcy informacji; ii) brak udostępnienia plików określonych w Opisie Przedmiotu Zamówienia w odpowiednim formacie (zamawiający kwestionował zarzuty dostawcy, ponieważ udostępniał na bieżąco posiadane informacje oraz pliki w formacie opisanym w umowie). W wyniku postępującego konfliktu dostawca złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy na podstawie art. 640 KC. Klient uznał oświadczenie te za złożone bezskutecznie, a następnie sam odstąpił na podstawie art. 492[1] KC, podnosząc, że oświadczenie dostawcy o odstąpieniu od umowy należało traktować jako oświadczenie dłużnika o odmowie spełnienia świadczenia „w ogóle” [4].

Powyższa sprawa jasno pokazuje, że strona przed złożeniem oświadczenia o odstąpieniu od umowy powinna zweryfikować, czy jej oświadczenie w danych okolicznościach faktycznych byłoby skuteczne. W przeciwnym wypadku strona odstępująca może narazić się na „kontratak” kontrahenta w postaci złożenia oświadczenia o odstąpieniu na podstawie art. 492[1] KC. Przy czym taki „kontrakt” może mieć daleko idące konsekwencje prawne, bowiem – zgodnie z art. 494 § 1 in fine KC – strona, która pierwsza odstępuje od umowy skutecznie, może żądać nie tylko zwrotu tego, co świadczyła (tj. skutek wsteczny odstąpienia), lecz również naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania na zasadach ogólnych (tj. o ile wykaże spełnienie przesłanek, które uprawniają stronę do dochodzenia ww. szkody).

Należy jednocześnie zaznaczyć, że art. 492[1] KC jest stosunkowo nowym przepisem, bowiem wszedł w życie w dniu 25 grudnia 2014 r. [5]). Orzecznictwo, które dotyczyłoby interpretacji art. 492[1] KC nie jest więc dość obszerne. Należy to mieć na uwadze rozważając skorzystanie z ustawowego prawa odstąpienia na podstawie omawianego art. 492[1] KC.

Podsumowanie

Ogólny katalog podstaw odstąpienia (art. 491 § 1, art. 492 i art. 492[1] KC) jest rzadko wykorzystywany przez strony umowy wdrożeniowej. W przypadku sporów związanych z umowami zarówno dostawcy, jak też zamawiający powołują się najczęściej na przepisy szczególne lub na postanowienia umowy, o ile strony uregulują umowne prawo odstąpienia w umowie (o umownym prawie odstąpienia będziemy pisać w oddzielnym wpisie na blogu). Nie oznacza to jednak, że są to przepisy „martwe”. Ich znajomość może być kluczowa dla procesu wychodzenia z umowy. Obrazuje to spór naszego Klienta, który swoje oświadczenie o odstąpieniu oparł na podstawie art. 492[1] KC. Stąd też warto uprzednio skonsultować z kancelarią prawną możliwości swojej organizacji w kontekście planowanego odstąpienia, jak również w celu analizy skuteczności dokonania takiej czynności i ryzyk prawnych z tym związanych.

Przypisy:

[1] Podobną kwalifikację przyjął np.: Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z dnia 13 sierpnia 2015 r., sygn. akt VIII GC 312/13; Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z dnia 14 listopada 2013 r., sygn. akt I ACa 491/13; Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z dnia 30 stycznia 2019 r., sygn. akt I AGa 184/18, i wiele innych.

[2] Przykładowo Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10.07.2017 r., sygn. akt VI ACa 2064/15 uznał, że świadczenie w postaci wdrożenia systemu jest podzielne, ponieważ wykonawca zobowiązał się do sukcesywnego przenoszenia autorskich praw majątkowych do wykonywanych części oprogramowania. Taka treść zobowiązania zawarta w umowie zdaniem Sądu uzasadniała ocenę, że strony uznawały, iż każdorazowo wykonana część prac spełnia kryteria utworu i może być traktowana jako spełnienie samodzielnej części świadczenia.

[3] To samo dotyczy wypadku, gdy wykonanie zobowiązania przez jedną ze stron po terminie nie miałoby dla drugiej strony znaczenia ze względu na właściwości zobowiązania albo ze względu na zamierzony przez nią cel umowy, wiadomy stronie będącej w zwłoce. Przy czym taka sytuacja w przypadku umów wdrożeniowych występuje dosyć rzadko, wobec tego nie będziemy rozwijać tego wątku.

[4] Podobny stan faktyczny w wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie – VIII Wydział Gospodarczy z dnia 29 października 2020 r., sygn. akt VIII GC 363/19.

[5] Przepis ten został dodany do KC w ramach ustawy z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta (Dz.U. z 2014 r. poz. 827).

 

Napisz do autora:

Aleksandra Modzelewska SPCG

Aleksandra Modzelewska

adwokat
Associate

Pin It on Pinterest