Czy Rozporządzenie Pilotażowe DLT jest szansą dla polskich firm inwestycyjnych?

Czy Rozporządzenie Pilotażowe DLT jest szansą dla polskich firm inwestycyjnych?

utworzone przez | 3 listopada, 2022 | REGULATORY, SPCG FOR FINTECH

Czytaj: 7 min

Przepisy Rozporządzenia Pilotażowego DLT [1] („Rozporządzenie”) zaczną być stosowane od dnia 23 marca 2023 r., a zważywszy na fakt, że mamy już IV kwartał 2022 r. warto zastanowić się nad tym, czy przepisy te niosą ze sobą prawdziwe szanse dla polskiego rynku kapitałowego, czyli jakie konkretnie możliwości otworzą przed polskimi firmami, a w efekcie jakie nowe usługi domy maklerskie będą mogły zaproponować swoim klientom zwłaszcza jeśli do dnia pełnej ich skuteczności w polskim prawie nie pojawią się inne zmiany, które mogłyby zwiększyć możliwość zastosowania technologii DLT na rynku kapitałowym.

Nowa definicja instrumentu finansowego

Przepisy Rozporządzenia m.in. zmieniają katalog instrumentów finansowych zawarty w dyrektywie w sprawie rynków instrumentów finansowych [2] (”MiFID II”), w taki sposób, że po ich wejściu w życie, obejmie on swoim zakresem również instrumenty finansowe emitowane z wykorzystaniem technologii DLT, a więc takie:

  • które mieszczą się w katalogu instrumentów finansowych zawartym w tej dyrektywie oraz
  • z których prawa powstały poprzez zapisanie w technologii rozproszonych rejestrów („DLT”), w tym blockchain.

Takie podejście do uwzględnienia w katalogu instrumentów finansowych również aktywów kreowanych w technologii DLT, nie wyłącza jednocześnie z tego katalogu aktywów emitowanych „tradycyjnie” i następnie tokenizowanych (tokenizacja wtórna), pod warunkiem jednak, że powstałe w ten sposób instrumenty (prawa), będą mogły zostać zakwalifikowane do katalogu instrumentów finansowych zawartego w MiFID II, a więc, że da się uznać przenoszone pod postacią tokenów prawa za któryś z wymienionych w tym katalogu instrumentów finansowych (w zależności od sposobu tokenizacji może to być odpowiednik stokenizowanego instrumentu – o ile doszło do prawnego unicestwienia instrumentu w jego pierwotnej formie, lub np. derywat – jeżeli instrument podstawowy, bazowy, w dalszym ciągu istnieje, a tokenizacji uległy jedynie pewne prawa do tego instrumentu).

Na marginesie jedynie wskazujemy, że aktywa, które nie będą mogły zostać uznane za instrument finansowy w rozumieniu przepisów MiFID II a będą emitowane i rejestrowane w technologii DLT objęte będą co do zasady zakresem projektowanego obecnie rozporządzenia MiCA [3], którego wdrożenie planowane jest na rok 2024 (obecnie projekt jest w Parlamencie Europejskim, gdzie przygotowywana jest opinia po pierwszym czytaniu, w projekcie przewidziany jest dostosowawczy okres 18-miesięczny, którego bieg rozpocznie się już po wejściu w życie aktu).

Rozporządzenie a implementacja przepisów MiFID II

Ze względu na to, że MiFID II jest aktem wymagającym dla swej pełnej skuteczności implementacji, również opisana powyżej zmiana będzie musiała zostać wdrożona do krajowych porządków prawnych. W tym miejscu powstaje pytanie, czy brak implementacji do polskiego prawa zmiany definicji instrumentu finansowego w dniu rozpoczęcia stosowania Rozporządzenia (a więc w dniu 23 marca 2023 r.) nie zaburzy funkcjonowania tych przepisów w praktyce, czy też organ nadzoru, czyli KNF, ale też organy skarbowe (przepisy podatkowe również posługują się pojęciem „instrumenty finansowe”) będą uwzględniać przepis dyrektywy niezaimplementowanej w procesie stosowania prawa, co umożliwiłoby właściwe funkcjonowanie tych przepisów i w efekcie korzystanie z nich nawet pomimo braku wprowadzenia niezbędnych zmian dostosowawczych w przepisach krajowych.

Przyjmując, że po dniu 23 marca przyszłego roku Rozporządzenie będzie działać w sposób niezaburzony, firma inwestycyjna posiadająca zezwolenie na organizowanie MTF będzie uprawniona do organizowania DLT MTF, przy czym sam system obrotu organizowany zgodnie z tymi przepisami będzie mógł korzystać z pewnych preferencji, o ile organizator obrotu zwróci się o zgodę na ich zastosowanie, a organ nadzoru takiej zgody udzieli. Niewątpliwie jedną z najatrakcyjniej wyglądających preferencji jest możliwość zorganizowania systemu obrotu, którego uczestnikami mogą być sami inwestorzy bez pośrednictwa firmy inwestycyjnej, czy banku (pod warunkiem spełnienia pewnych wymogów, jakie organizator obrotu powinien wprowadzić, zapewniających bezpieczeństwo obrotu).

Jakie instrumenty finansowe będą dopuszczone do obrotu przy zastosowaniu technologii DLT?

Co jednak będzie mogło być przedmiotem obrotu w ramach DLT MTF? Do obrotu będą mogły być dopuszczane wyłącznie instrumenty finansowe emitowane, przenoszone i rejestrowane z wykorzystaniem technologii DLT, które spełnią kryteria ilościowe określone w Rozporządzeniu. Już samo jednak Rozporządzenie zawęża zakres przedmiotowy instrumentów finansowych do:

  • akcji,
  • obligacji oraz papierów dłużnych,
  • kwitów depozytowych (na akcje spełniające kryteria ilościowe),
  • instrumentów rynku pieniężnego, z wyłączeniem instrumentów zawierających wbudowany instrument pochodny lub innych uniemożliwiających klientowi zrozumienie istoty ryzyka,
  • tytułów uczestnictwa instytucji zbiorowego inwestowania typu UCITS.

A więc przede wszystkim, abstrahując od jakichkolwiek kryteriów ilościowych, uwzględniając wyłącznie istotę instrumentu i związane z nim ryzyko, Rozporządzenie wyłącza z możliwości organizowania DLT MTF:

  • instrumenty pochodne (derywaty) oraz
  • tytuły uczestnictwa alternatywnych funduszy inwestycyjnych (na rynku polskim: certyfikaty inwestycyjne emitowane przez fundusze inwestycyjne zamknięte oraz jednostki uczestnictwa specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych).

W celu ustalenia, które z kategorii instrumentów finansowych przewidzianych w Rozporządzeniu mogą być przedmiotem DLT MTF organizowanego w Polsce (pomijamy przy tym rozważania dotyczące instrumentów finansowych emitowanych/wystawianych na podstawie prawa obcego) niezbędne jest przeanalizowanie przepisów regulujących zasady emisji, rejestracji praw z poszczególnych instrumentów finansowych w celu ustalenia dopuszczalności zastosowania technologii DLT, czyli zastosowania w praktyce przepisów Rozporządzenia.

I tak, zauważyć należy przede wszystkim, że:

  • akcje [4]: zgodnie z przepisami KSH, możliwe jest prowadzenie rejestru akcjonariuszy w postaci elektronicznej, która może mieć formę rozproszonej i zdecentralizowanej bazy danych (zgodnie z zamysłem ustawodawcy przepisy wprowadzone do KSH miały umożliwiać wykorzystywanie technologii blockchain), co więcej, rejestr akcjonariuszy ma charakter rejestru praw i może być prowadzony w szczególności przez firmę inwestycyjną, przy czym nie jest możliwe jednoczesne rejestrowanie akcji spółki w rejestrze akcjonariuszy oraz w systemie depozytowym papierów wartościowym organizowanym przez Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych S.A. („KDPW”) – niespełniającym kryteriów technologii DLT, a więc nie jest możliwe organizowanie DLT MTF dla spółki publicznej;
  • obligacje korporacyjne: zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 stycznia 2015 r. o obligacjach, obligacje nie mają formy dokumentu i podlegają zarejestrowaniu w depozycie papierów wartościowych prowadzonym na zasadach określonych w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi („Ustawa o Obrocie”), a więc w scentralizowanym systemie rejestracji organizowanym przez KDPW – niespełniającym kryteriów technologii DLT (zmiany w zakresie emisji i rejestracji obligacji wprowadzone w polskim porządku prawnym w 2019 r.);
  • obligacje skarbowe: zgodnie z przepisami rozporządzeń Ministra Finansów w sprawie warunków emisji poszczególnych typów obligacji skarbowych, wydanych na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, obligacje skarbowe nie mają formy dokumentu i podlegają zarejestrowaniu w scentralizowanym systemie rejestracji organizowanym przez KDPW, co wyłącza możliwość zastosowania technologii DLT dla tego typu skarbowych papierów wartościowych;
  • bony skarbowe oraz bony pieniężne: bony skarbowe emitowane przez Ministra Finansów działającego w imieniu Skarbu Państwa oraz bony pieniężne emitowane przez Narodowy Bank Polski („NBP”) nie podlegają ograniczeniom co do sposobu emisji i rejestracji wynikającym z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, jakkolwiek obecna praktyka w tym zakresie wskazuje, że naturalnym wyborem dotychczas pozostawała scentralizowana rejestracja w systemie organizowanym przez NBP, pozostaje to jednak w dalszym ciągu w gestii emitenta, co w zestawieniu z deklaracjami zawartymi w przyjętej przez Radę Ministrów 1 października 2019 r. Strategii Rozwoju Rynku Kapitałowego może oznaczać możliwość zmiany tej praktyki w niedalekiej przyszłości;
  • listy zastawne: zgodnie z ustawą z dnia 29 sierpnia 1997 r. o listach zastawnych i bankach hipotecznych, list zastawny może nie mieć formy dokumentu (za wyjątkiem papierów tzw. wysokonominałowych), aczkolwiek zdematerializowane podlegają rejestracji w scentralizowanym systemie rejestracji organizowanym przez KDPW niespełniającym kryteriów technologii DLT;
  • kwity depozytowe: przepisy Ustawy o Obrocie definiując ten typ papierów wartościowych, nie odnoszą się do formy ani zasad emisji nie ograniczają sposobu emisji ani w szczególności nie wyłączają możliwości wykorzystania technologii DLT;
  • instrumenty rynku pieniężnego (inne niż obligacje): pojęcie to jest szerokie, ale obejmuje w szczególności (oprócz już omówionych powyżej) (i) krótkoterminowe instrumenty dłużne przedsiębiorstw, znajdujące się w sferze nieuregulowanej, a więc pozostawiającej swobodę wyboru drogi rejestracji danego instrumentu (nie wyłączając więc technologii DLT), (ii) uregulowane w ustawie bankowe papiery wartościowe (np. akcept bankierski), wobec których – w myśl przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe – rejestracja w scentralizowanym systemie jest jedynie opcją pozostawioną emitentowi, co umożliwia prowadzenie rejestru takich instrumentów – również przy zastosowaniu technologii DLT;
  • tytuły uczestnictwa funduszy typu UCITS: zgodnie z przepisami ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, uczestnikiem otwartego funduszu inwestycyjnego jest ten, kto jest wpisany do rejestru funduszu, prowadzonego przez fundusz na terytorium RP (w praktyce czynność ta zlecana jest podmiotowi trzeciemu), przepisy nie precyzują formy rejestru ani sposobu jego prowadzenia w sposób uniemożliwiający zastosowanie w tym przypadku technologii DLT – ze względu jednak na fakt, że jednostki uczestnictwa w funduszach inwestycyjnych otwartych są niezbywalne, nie jest możliwe zorganizowanie obrotu wtórnego tymi instrumentami finansowymi.

Reasumując, wydaje się, że zgodnie z obowiązującymi obecnie przepisami krajowymi, istnieje stosunkowo szeroka możliwość skorzystania przez firmy inwestycyjne z rozwiązań przewidzianych w Rozporządzeniu (abstrahując przy tym od oceny przygotowania rynku od strony infrastruktury i podaży instrumentów finansowych, czyli zainteresowania od strony emitenta). 

Jakie wymogi musi spełnić firma inwestycyjna?

Podkreślenia jednocześnie wymaga, że w każdym z przypadków, w których krajowe przepisy nie wyłączają wykorzystania technologii DLT a nawet wprost ją dopuszczają, możliwość jej wykorzystania w praktyce w dużej mierze będzie zależna od zastosowanego mechanizmu konsensusu, tj. zasad i procedur regulujących zatwierdzanie kolejnych informacji dodawanych do łańcucha danych gwarantujące efektywność systemu pomimo zastosowanej decentralizacji. Mechanizm konsensusu powinien zapewniać stabilność oraz pewność co do prawidłowości wprowadzanych informacji. Tu zgodzić się należy z często podkreślanym w literaturze poglądem, że rejestry budowane w technologii DLT na omawiane cele, ze względu na wymogi, jakim by podlegały, w praktyce nie mogłyby być w całości zdecentralizowane, co oznacza, iż musiałyby wymagać, aby uczestnicy spełniali szereg warunków dostępu określanych przez podmiot pełniący funkcję „centralnego administratora”.

Kolejną wymagającą podkreślenia kwestią jest wymóg zapewnienia przez organizatora DLT MTF rozliczania transakcji zawieranych w tym systemie. Z zastrzeżeniem prawa emitenta do wyboru izby rozliczeniowej, zgodnie z przepisami Ustawy o Obrocie, wykonywanie czynności w zakresie prowadzenia systemu rejestracji instrumentów finansowych niebędących papierami wartościowymi ani instrumentami pochodnymi, które zostały wprowadzone do obrotu na MTF jest zadaniem wyłącznie KDPW (może być ewentualnie powierzone przez KDPW spółce zależnej tego podmiotu), a w przypadku prowadzenia rejestracji również dokonywanie rozrachunku w zakresie transakcji zawieranych w ramach MTF. Powyższe oznacza, że dla efektywnego zorganizowania DLT MTF, po dniu 23 marca 2023 r., zakładając brak zmian legislacyjnych na poziomie krajowym w omawianym obszarze do tego dnia, nawet w zakresie instrumentów finansowych, które mogą być emitowane i rejestrowane w technologii DLT, może się okazać niezbędne nawiązanie współpracy z KDPW, które musiałoby zapewnić takiemu systemowi obsługę w ramach systemu rejestrującego instrumenty finansowe DLT i rozliczającego transakcje zawierane w ramach DLT MTF, zorganizowanego jako DLT Settlement System (DLT SS). Choć oczywiście ponownie wskazujemy, że sposób interpretowania krajowych przepisów po 23 marca 2023 r. będzie w przeważającej mierze zależny od podejścia organów administracji, a w tym konkretnym przypadku – od KNF, wydaje się jednak, że przepis krajowy nie powinien blokować prawa do podejmowania (za zezwoleniem KNF) działalności w zakresie organizowania DLT SS przez podmioty inne niż KDPW, o ile takie zainteresowanie na rynku by wystąpiło.

Podsumowanie

Na zakończenie, jeszcze raz wskazujemy, że Rozporządzenie kwalifikuje na potrzeby stosowania tego aktu jako instrumenty finansowe DLT jedynie te spośród instrumentów finansowych (z zastrzeżeniem wyłączeń, o których mowa powyżej), które mogą być emitowane, przenoszone i rejestrowane z wykorzystaniem technologii DLT, a więc wyłącza możliwość zakwalifikowania na potrzeby jego stosowania instrumentów finansowych wyemitowanych w sposób „tradycyjny” i jedynie przenoszonych z użyciem technologii DLT (przypadków tzw. tokenizacji wtórnej – patrz wyjaśnienia powyżej). Takie jednak instrumenty finansowe będą w dalszym ciągu mogły być przedmiotem działalności firm inwestycyjnych na zasadach ogólnych, z tym jednak, że organizacja MTF podlegać będzie obligatoryjnej regule dematerializacji na zasadach określonych w Ustawie o Obrocie (instrumenty finansowe wprowadzone do obrotu na MTF muszą być rejestrowane w systemie organizowanym przez KDPW, a więc scentralizowanym, co wyklucza skorzystanie z technologii DLT).

Przypisy:

[1] Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/858 z dnia 30 maja 2022 r. w sprawie systemu pilotażowego na potrzeby infrastruktur rynkowych opartych na technologii rozproszonego rejestru, a także zmiany rozporządzeń (UE) nr 600/2014 i (UE) nr 909/2014 oraz dyrektywy 2014/65/UE.

[2] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniająca dyrektywę 2002/92/WE i dyrektywę 2011/61/UE.

[3] Projekt rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie rynków kryptoaktywów i zmieniającego dyrektywę (UE) 2019/1937.

[4] Akcje w prostej spółce akcyjnej, zgodnie z przepisami Ustawa z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych nie mogą być przedmiotem obrotu zorganizowanego, czyli również DLT MTF (DLT MTF jest jedynie specyficzną formą obrotu definiowanego jako MTF, a więc obrotu zorganizowanego).

 

Napisz do autorów:

Ewa Mazurkiewicz SPCG

Ewa Mazurkiewicz

radca prawny
Partner

Igor Sobieski SPCG

Igor Sobieski

prawnik
Junior Associate

SPCG for FinTech (cz. 7) – Nowe unijne regulacje dla sektora finansowego

SPCG for FinTech (cz. 7) – Nowe unijne regulacje dla sektora finansowego

utworzone przez | 28 czerwca, 2022 | SPCG FOR FINTECH

Czytaj: 11 min

Postępujące zmiany technologicznie dynamicznie wpływają na rozwój szeroko rozumianego sektora finansowego, w tym jego konkurencyjność czy innowacyjność. Dynamika tego rozwoju rodzi jednak całkiem nowe zagrożenia i ryzyka dla inwestorów oraz konsumentów. Problemy te zauważa m.in. Komisja Europejska, która od paru lat prowadzi intensywne prace nad przyjęciem szeregu regulacji, mających na celu z jednej strony zidentyfikowanie ryzyk związanych z upowszechnieniem nowych technologii w sektorze finansowym, a z drugiej – nieblokowanie ich rozwoju.

Warto w szczególności śledzić aktywność unijnego ustawodawcy w zakresie pakietu regulacji tzw. finansów cyfrowych (digital finance package), opublikowanego przez Komisję Europejską w dniu 24 września 2020 r., oraz rozporządzenia ustanawiającego zharmonizowane przepisy dotyczące sztucznej inteligencji („Rozporządzenie AI”). Pakiet regulacji finansów cyfrowych obejmował projekty następujących rozporządzeń:

  • rozporządzenia w sprawie systemu pilotażowego na potrzeby infrastruktur rynkowych w oparciu o technologię rozproszonego rejestru („Rozporządzenie pilotażowe DLT”) [1];
  • rozporządzenie w sprawie operacyjnej odporności cyfrowej sektora finansowego (ang. Digital Operations Resilience Act; „Rozporządzenie DORA”) [2];
  • rozporządzenie w sprawie rynków kryptoaktywów („Rozporządzenie MiCA”) [3].

Do tej pory zostało przyjęte jedynie Rozporządzenie pilotażowe DLT (w dniu 30 maja 2022 r.), które – zgodnie z art. 19 ust. 1 rozporządzenia – wejdzie w życie w dniu 19 czerwca 2022 r. Jednakże podmioty finansowe oraz organy nadzoru będą miały dostatecznie dużo czasu, aby przygotować się do regulacji, ponieważ Rozporządzenie pilotażowe DLT będzie stosowane od dnia 23 marca 2023 r. O założeniach Rozporządzenia pilotażowego DLT pisaliśmy na naszym blogu.

Na nieco wcześniejszym etapie są prace nad treścią Rozporządzenia DORA. W dniu 10 maja 2022 r. prezydencja Rady UE oraz Parlament Europejski osiągnęły wstępne porozumienie dotyczące tekstu Rozporządzenia DORA. Wstępne porozumienie musi zostać zatwierdzone przez Radę Unii Europejskiej oraz Parlament Europejski, a następnie rozpocznie się formalna procedura przyjęcia projektu. Podmioty finansowe będą zobowiązane do wdrożenia przepisów Rozporządzenia DORA w terminie 12 miesięcy od dnia wejścia omawianego aktu w życie (art. 56 ust. 2 Rozporządzenia DORA).

W przypadku Rozporządzenia MiCA postęp prac legislacyjnych nie jest już tak zaawansowany – wciąż trwają negocjacje treści tego aktu pomiędzy Parlamentem Europejskim a Radą Unii Europejskiej. Znane są już jednak jego główne założenia, o których piszemy poniżej.

Ponadto sektor finansowy jest branżą, w której sztuczna inteligencja może mieć szerokie zastosowanie, np. do oceny zdolności kredytowej potencjalnego kredytobiorcy, wykorzystania botów do obsługi klienta bankowego czy na potrzeby przygotowywania zindywidualizowanych produktów ubezpieczeniowych w oparciu o dane oraz algorytmy sztucznej inteligencji. Dlatego podmioty finansowe powinny śledzić prace nad Rozporządzeniem AI. Projekt Rozporządzenia AI został opublikowany przez Komisję Europejską w dniu 21 kwietnia 2021 r. Propozycje tekstu kompromisowego Rozporządzenia AI opublikowała – w ramach prac legislacyjnych – słoweńska (29 listopada 2021 r.) [4] oraz francuska (13 stycznia 2022 r.) [5] prezydencja Rady Unii Europejskiej.

W dalszej części tekstu przedstawiamy naszą analizę podstawowych założeń Rozporządzenia DORA, Rozporządzenia MiCA oraz Rozporządzenia AI.

Rozporządzenie DORA

Celem Rozporządzenia DORA jest ustanowienie jednolitych wymogów prawnych dotyczących bezpieczeństwa informatycznego sektora finansowego na rynku Unii Europejskiej. Dotychczas państwa członkowskie, organy unijne (np. EBA lub EIOPA) oraz krajowe (np. UKNF) podejmowały różnego rodzaju próby opracowania kompleksowych wytycznych dla zarządzania ryzykami technologii informacyjno-telekomunikacyjnych („ICT„). Jednak te próby nie doprowadziły do wypracowania w ramach UE jednolitych standardów zarządzania wspomnianymi ryzykami. Niejednolity krajobraz regulacyjny utrudnia podmiotom finansowym świadczącym usługi w więcej niż jednym państwie członkowskim zachowanie zgodności z prawem. Odpowiedzią na ten problem ma być właśnie Rozporządzenie DORA, która wprowadza jednolite wymogi w tym zakresie. Nie oznacza to jednak, że polskie podmioty finansowe czeka rewolucja w podejściu do zarządzania ryzykiem ICT. Wytyczne określone w Rozporządzeniu DORA nie będą raczej nowością dla podmiotów regulowanych, ponieważ powielają niektóre wymogi regulacyjne wynikające z wytycznych opublikowanych dotychczas przez organy krajowe (np. wytyczne UKNF dotyczące zarządzania obszarami technologii informacyjnej oraz bezpieczeństwa środowiska teleinformatycznego, „komunikat chmurowy” [6],) lub organy unijne (np. wytyczne EBA w sprawie zarządzania ryzykami teleinformatycznymi oraz bezpieczeństwa [7], wytyczne EIOPA dot. systemu zarządzania oraz dot. bezpieczeństwa i zarządzania w zakresie ICT [8]).Jednak nawet jeśli dla polskich podmiotów finansowych wymogi przewidziane w Rozporządzeniu DORA to bardziej ewolucja niż rewolucja, to konieczna jest weryfikacja i dostosowanie wewnętrznych procedur do przepisów tego rozporządzenia.

Do jakich jednak podmiotów finansowych Rozporządzenie DORA będzie miało zastosowanie?

Zakres podmiotowy określa art. 2 ust. 1 Rozporządzenia DORA i obejmuje 20 różnych typów podmiotów. Należą do nich przede wszystkim podmioty regulowane na rynku UE, w tym m.in. banki, firmy inwestycyjne, instytucje płatnicze, towarzystwa funduszy inwestycyjnych, zakłady ubezpieczeń i reasekuracji, dostawcy usług finansowania społecznościowego, tzn. platform crowdfundingowych), a z drugiej strony do zewnętrznych dostawców ICT. Istotne jest jednak, że nie wszystkie podmioty finansowe będą objęte tymi samymi obowiązkami w tym samym stopniu. Mianowicie, zgodnie z zasadą proporcjonalności obowiązki nałożone na podmioty finansowe różnią się w zależności od rozmiaru, zakresu działalności i profilu ryzyka podmiotu finansowego. Przykładowo tylko podmioty finansowe niebędące mikroprzedsiębiorstwami będą obowiązane do przeprowadzenia oceny ryzyka przy każdej większej zmianie infrastruktury sieci i systemów informatycznych (art. 7 ust. 3 DORA), czy też przeprowadzenia szczegółowej oceny ryzyka związanego z ICT w odniesieniu do wszystkich starszych wersji systemów ICT (art. 7 ust. 5 DORA). Ponadto niektóre obowiązki będą dotyczyć jedynie wybranych podmiotów, np. takich, które uznano za istotne i dojrzałe pod względem cyfrowym, będą zobowiązane do regularnego przeprowadzania testów penetracyjnych (art. 23 ust. 1 w zw. z motywem 35 DORA).

Obowiązki podmiotów finansowych wynikające z Rozporządzenia DORA opierają się na pięciu „filarach”.

  1. Zarządzanie ryzykiem związanym ICT (art. 5-14 DORA).
    Podmioty finansowe mają m.in. obowiązek utworzenia i utrzymania odpornych systemów oraz narzędzi ICT, środków ochrony i zapobiegania ryzykom, monitorowania incydentów ICT, wprowadzenia strategii ciągłości działania i planów przywrócenia gotowości do pracy.
  2. Zgłaszanie incydentów związanych z ICT (art. 15-20 DORA).
    Podmioty finansowe będą zobowiązane do ustanowienia oraz wdrożenia procesu zarządzania incydentami związanymi z ICT, klasyfikowania ich oraz zgłaszania do odpowiednich organów nadzoru (np. w Polsce – UKNF). Co istotne w tym kontekście, Rozporządzenie DORA ujednolica procedury zgłaszania incydentów ICT do organów nadzoru. Dotychczas procedury zgłaszania incydentów ICT wynikających z różnych aktów prawnych nie były ze sobą spójne i czytelne dla podmiotów finansowych w związku z różnymi wymogami, które w tym zakresie nakłada NIS, RODO czy PSD2.
  3. Testowanie operacyjnej odporności cyfrowej (art. 21-24 DORA).
    Rozporządzenie DORA zobowiązuje podmioty finansowe m.in. do przygotowania i aktualizacji programów testowania odporności cyfrowej oraz okresowego przeprowadzania zaplanowanych w programach testów penetracyjnych. Przepisy rozporządzenia precyzują też wymogi dla testerów oraz reguły wzajemnego uznawania wyników testów penetracyjnych w przypadku podmiotów finansowych działających w kilku państwach UE.
  4. Ryzyko ze strony zewnętrznych dostawców usług ICT (art. 25-39 DORA).
    Rozporządzenie DORA wprowadza również obowiązek monitorowania ryzyka ze strony zewnętrznych dostawców usług ICT współpracujących z podmiotami finansowymi, a także ustanawia minimalne wymogi dla umów z zewnętrznymi dostawcami ICT (art. 27 DORA). Co więcej kluczowi zewnętrzni dostawcy ICT dla podmiotów finansowych zostaną objęcia nadzorem organów finansowych (zasady uznania dostawcy za „kluczowego” określa 28 DORA).
  5. Wymiana informacji (art. 40 DORA).
    Rozporządzenie DORA umożliwia podmiotom finansowym zawieranie umów współpracy dotyczącej wymiany informacji i danych związanych z cyberzagrożeniami. Jak wskazano w motywie 30 Rozporządzenia DORA, wymiana informacji przyczynia się do większej świadomości na temat cyberzagrożeń oraz umożliwia podmiotom finansowym skuteczne ograniczanie skutków incydentów ICT. Wobec braku wytycznych, które adresowałyby tę kwestię na szczeblu unijnym, wymiana informacji pomiędzy instytucjami finansowymi była do tej pory ograniczona (z uwagi np. na niepewności co do zgodności z RODO, przepisami antymonopolowymi). Wobec tego art. 40 Rozporządzenia DORA ma zachęcić podmioty finansowe do regularnej wymiany wiedzy na temat zagrożeń i luk bezpieczeństwa.

Poza zasadą proporcjonalności, inną ważną zasadą Rozporządzenia DORA jest pełna odpowiedzialność organu zarządzającego za określenie, zatwierdzenie oraz nadzorowanie wdrożenia ram zarządzania ryzykiem związanym z ICT (art. 4 ust. 2 DORA). W motywie 36 podkreśla się m.in. konieczność ciągłego angażowania organu zarządzającego w kierowaniu i dostosowywaniu ram zarządzania ryzykiem związanym z ICT. Przykładowo, zgodnie z art. 4 ust. 4 projektu Rozporządzenia DORA członkowie zarządu powinni regularnie odbywać szkolenia w celu zdobycia i aktualizacji wiedzy i umiejętności wystarczających do zrozumienia i oceny ryzyka związanego z ICT oraz jego wpływu na działalność podmiotu finansowego.

Główne założenia Rozporządzenia DORA, wpływ na działalność podmiotów finansowych oraz opis usług SPCG związanych z wdrożeniem nowych regulacji znajdą Państwo w krótkiej broszurce dostępnej TUTAJ.

Rozporządzenie MiCA

Celem Rozporządzenia MiCA jest stworzenie w Unii Europejskiej jednolitych ram prawnych dla obrotu tzw. „kryptoaktywami”. Kryptoaktywa nie stanowią instrumentów finansowych ani pieniądza elektronicznego i w związku z tym nie podlegają obecnie spójnym regulacjom unijnym zapewniającym przejrzystość rynku, ochronę inwestora lub konsumenta (wyjątkiem są przepisy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu).

Zgodnie z projektem Rozporządzenia MiCA kryptoaktywa oznaczają cyfrowe odzwierciedlenie wartości lub praw, które można przenosić oraz przechowywać w formie elektronicznej z wykorzystaniem technologii rozproszonego rejestru lub podobnej (art. 3 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia MiCA). Ustawodawca unijny wyróżnia przy tym 3 kategorie kryptoaktywów: i) tokeny powiązane z aktywami (asset-referenced tokens), ii) tokeny będące e-pieniądzem (e-money tokens) oraz iii) tokeny użytkowe (utility tokens). Rozporządzenie MiCA nie będzie miało zastosowania do kryptoaktywów, które kwalifikuje się jako instrumenty finansowe w rozumieniu dyrektywy MIFID II, pieniądz elektroniczny w rozumieniu dyrektywy EMD2 (za wyjątkiem jednak tokenów będących e-pieniądzem, o których mowa w Rozporządzenia MiCA), a także depozyty, sekurytyzacje bądź i lokaty strukturyzowane (art. 2 ust. 2 Rozporządzenia MiCA).

Przepisy Rozporządzenia MiCA będą dotyczyły emitentów kryptoaktywów, a także dostawców usług z zakresu kryptoaktywów, w tym m.in. podmiotów świadczących usługę przechowywania kryptoaktywów, prowadzenia platformy obrotu kryptoaktywami, wymiany kryptoaktywów na walutę lub inne kryptoaktywa oraz subemisji kryptoaktywów. Dostawcami takich usług będą mogły być jedynie osoby prawne mające siedzibę w jednym z państw członkowskich i dysponujące zezwolenie właściwego dla siedziby danego podmiotu organu nadzoru. Takie zezwolenie będzie umożliwiało świadczenie usług z zakresu kryptoaktywów na terytorium całej Unii Europejskiej (art. 53 Rozporządzenia MiCA) [9]. Ponadto szereg przepisów projektowanego rozporządzenia nakłada na dostawców zobowiązania dotyczące uczciwego, rzetelnego, profesjonalnego i przejrzystego prowadzenia działalności z zakresu kryptoaktywów (m.in. obowiązek publikacji polityki cenowej czy informowania konsumentów o ryzykach związanych z zakupem tokenów), w tym spełnienia określonych wymogów ostrożnościowych (np. polisa ubezpieczeniowa lub gwarancja obejmującej terytorium lub posiadanie funduszy własnych w rozumieniu Rozporządzenia MiCA) oraz organizacyjnych (np. osoby należące do zarządu lub osoby posiadające ponad 20% kapitału zakładowego lub praw głosów lub które w jakikolwiek inny sposób kontrolują dostawcę powinny udowodnić, że posiadają nieposzlakowaną opinię i kompetencje, a także nie były skazane za przestępstwa związane z praniem pieniędzy).

Drugą kategorią podmiotów, na którą zgodnie z projektem Rozporządzenia MiCA zostaną nałożone szczególne obowiązku są emitenci kryptoaktywów. Te obowiązki to chociażby obowiązek publikowania przez emitentów dokumentów informacyjnych dotyczących emisji kryptoaktywów (tzw. white papers stanowiące odpowiednik prospektu emisyjnego). Informacje zawarte w white papers mają być rzetelne, sporządzone w czytelnej, zwięzłej formie i nie mogą wprowadzać w błąd. Emitenci będą zobowiązani do przedłożenia white papers i materiałów marketingowych dotyczących oferty emisji kryptoaktywów właściwemu organowi nadzoru (np. w Polsce – KNF) w terminie 20 dni przed pierwszą emisją oraz opublikowania dokumentu na stronie internetowej emitenta [10].

Prace nad projektem Rozporządzenia MiCA wciąż trwają. O przebiegu prac będziemy regularnie informować na naszym blogu SPCG.

Rozporządzenie AI

Ostatnim projektem szczególnie istotnym dla sektora finansowego jest Rozporządzenia AI. Prace nad tym aktem prawnym są najmniej zaawansowane, niemniej znacząco przyspieszyły po opublikowaniu tekstów kompromisowych przez słoweńską (29 listopada 2021 r.) [11] i francuską (13 stycznia 2022 r.) [12] prezydencję Rady Unii Europejskiej.

Podobnie jak w przypadku operacyjnej odporności cyfrowej sektora finansowego oraz rynków kryptoaktywów, obecnie w prawie unijnym brak jest jakichkolwiek regulacji określających zasady rozwoju, wprowadzania do obrotu i wykorzystywania systemów sztucznej inteligencji przez przedsiębiorców. Dotychczas organy Unii Europejskiej publikowały jedynie dokumenty konsultacyjne, które nie są wiążące ani dla państw, ani dla podmiotów prywatnych, np. „Białą Księgę AI” [13]. Te dokumenty sygnalizowały jednak kluczowe zagadnienia, które organy unijne uważają za warte uregulowania.

Rozporządzenie AI ma określać zasady dotyczące wprowadzania do obrotu, oddawania do użytku oraz wykorzystywania systemów sztucznej inteligencji (dalej: „systemy AI”) w działalności przedsiębiorstwa (w tym w podmiotach finansowych), zakazane praktyki odnoszące się do systemów AI, wymogi dla systemów AI wysokiego ryzyka (tj. high-risk AI) i dostawców takich systemów, monitorowania działania systemów AI rynkowego i nadzoru nad rynkiem.

Katalog podmiotów objętych Rozporządzeniem AI obejmuje m.in. dostawców systemów AI prowadzących działalność na terytorium UE (niezależnie od miejsca siedziby), użytkowników systemu AI, którzy znajdują się w Unii i dostawców lub użytkowników znajdujących poza terytorium UE, jeżeli wyniki działania systemu AI są wykorzystywane w UE. Jeżeli więc podmiot finansowy wykorzystywałaby systemy AI w swojej działalności (np. dla celu badania zdolności kredytowej), powinien on stosować się do przepisów Rozporządzenia AI.

Rozporządzenie AI nakłada na ww. podmioty liczne obowiązki związane z wprowadzeniem do odbioru, oddaniem do użytku lub wykorzystaniem systemów AI. Co istotne, obowiązki te różnią się w zależności od poziomu ryzyka, które dany system AI może generować (podejście oparte na tzw. zasadzie ryzyka). W projekcie Rozporządzenia AI podkreśla się niejednokrotnie, że obciążenia regulacyjne powinno nakładać się na podmioty tylko w przypadku, gdy dany system AI może stwarzać ryzyko dla praw podstawowych lub bezpieczeństwa. W Rozporządzeniu AI dokonano więc podziału na następujące kategorie ryzyka, które mogą generować systemy AI: i) niedopuszczalne ryzyko, ii) wysokie ryzyko oraz iii) niskie lub minimalne ryzyko. Systemy AI niedopuszczalnego ryzyka uznano za sprzeczne z wartościami UE i zakazano ich stosowania (art. 5 Rozporządzenia IA) [14]. Z kolei systemy AI niskiego lub minimalnego co do zasady nie podlegają przepisom Rozporządzenia AI (z zastrzeżeniem jednak pewnych obowiązków, które nałożono na ww. podmioty, oraz które związane są z zapewnieniem przejrzystości systemów AI przeznaczonych do wchodzenia w interakcję z osobami trzecimi, tak aby osoby trzecie miały świadomość takiej interakcji).

Duża część projektu Rozporządzenia AI dotyczy zaś obowiązków nałożonych na podmioty w odniesieniu do systemów AI wysokiego ryzyka (high-risk AI). Za systemy wysokiego ryzyka (high-risk AI) uznano w szczególności te, które potencjalnie mogą mieć negatywny wpływ na bezpieczeństwo lub prawa podstawowe. Są to m.in. systemy do identyfikacji biometrycznej, zarządzania infrastrukturą krytyczną (woda, gaz, infrastruktura drogowa), dostępu do edukacji, zatrudniania (np. procesy rekrutacyjne), dostępu do świadczeń publicznych lub podstawowych usług prywatnych, egzekucji prawa, migracji oraz przekraczania granic, sprawowania wymiaru sprawiedliwości [15]. Systemy AI wysokiego ryzyka powinny być m.in. projektowane przy zachowaniu zasady przejrzystości oraz wykorzystaniu do trenowania lub testowania danych wysokiej jakości oraz pozbawionych uprzedzeń [16]. Dostawcy są również zobowiązani m.in. do sporządzenia odpowiedniej dokumentacji technicznej przed wprowadzeniem systemu AI do obrotu lub oddaniem go do użytku.

Niezależnie od powyższego, podmioty korzystające z systemów AI wysokiego ryzyka powinny wdrożyć i utrzymywać – przez cały cykl życia działania takiego system – system zarządzania ryzykiem. W przypadku instytucji kredytowych ww. system zarządzania ryzykiem powinien stanowić element wewnętrznych procedur, o których mowa w art. 74 dyrektywy 2013/36/UE.

Warto podkreślić, że projekt Rozporządzenia AI przewiduje wysokie kary za niedostosowanie systemów AI do przepisów omawianego aktu. Stosowanie praktyk zakazanych zgodnie z art. 5 Rozporządzenia AI lub niezgodność systemu AI z wymogami określonymi w Rozporządzeniu AI (art. 10) może prowadzić do nałożenia przez administracyjnej kary pieniężnej w wysokości do 30.000.000,00 EUR lub – jeżeli naruszenia dopuszcza się przedsiębiorstwo – w wysokości do 6% jego całkowitego rocznego światowego obrotu z poprzedniego roku obrotowego (zastosowanie ma kwota wyższa). Nieprzestrzeganie innych wymogów dotyczących AI niż określone w art. 5 lub 10 Rozporządzenia AI ma podlegać karze w wysokości odpowiednio do 20.000.000,00 EUR lub do 4 % całkowitego rocznego światowego obrotu przedsiębiorstwa z poprzedniego roku obrotowego (ponownie zastosowanie ma kara wyższa). Wreszcie, przekazywanie nieprawidłowych, niekompletnych lub wprowadzających w błąd informacji jednostkom notyfikowanym [17] oraz właściwym organom krajowym [18] ma podlegać karze w wysokości do 10.000.000,00 EUR lub do 2% całkowitego rocznego światowego obrotu z poprzedniego roku obrotowego (podobnie jak wyżej – zastosowanie ma kwota wyższa).

Prace nad Rozporządzeniem AI wciąż jednak trwają. Kontrowersyjnym zagadnieniem jest zwłaszcza brzmienie definicji „systemu sztucznej inteligencji”, która w słoweńskiej propozycji projektu ulegała znaczącym zmianom. W pierwotnej wersji projektu pod pojęciem „systemu sztucznej inteligencji” rozumiano każde oprogramowanie opracowane przy użyciu co najmniej jednej spośród technik lub podejść wymienionych w załączniku do projektu (m.in. machine learning i pokrewne, podejścia oparte na logice i wiedzy, podejścia statystyczne, estymacja bayesowska oraz pokrewne), które może – dla danego zestawu celów określonych przez człowieka – generować wyniki, takie jak treści, przewidywania, zalecenia, decyzje wpływające na środowiska, z którymi wchodzi w interakcję. Słusznie zarzucano tej propozycji, że tak szeroka definicja AI będzie obejmować również takie oprogramowanie, które powszechnie nie jest uznawane za rozwiązanie z zakresu AI [19]. Słoweńska prezydencja Rady UE zaproponowała więc zmianę definicji w kierunku podkreślenia roli wnioskowania, w jaki sposób osiągnąć zestaw celów obranych przez człowieka poprzez uczenie się, rozumowanie lub modelowanie (symulację) – jako istoty każdego systemu AI [20]. Dlatego też warto śledzić zmiany w treści projektu, aby zawczasu przygotować dostosowanie wykorzystywanych w działalności podmiotu finansowego systemów AI do projektowanych przepisów. projektu.

Podsumowanie

Wykorzystanie nowych technologii przez instytucje finansowe to szansa na zdobycie nowych klientów, zaproponowanie nowych usług i poczynienie oszczędności dzięki automatyzacji procesów (AI). Jednakże wdrożenie nowych rozwiązań technologicznych to nie tylko wyzwanie czysto informatyczne, ale również prawne. Z jednej strony, podmiot finansowy musi zapewnić zgodność regulacyjną przy projektowaniu nowego rozwiązania, a z drugiej, zadbać o dobre umowy z dostawcami (o dobrych praktykach w umowach z dostawcami IT piszemy na naszym blogu). Dlatego też niezwykle istotna jest ścisła współpraca działu IT, biznesu i działu prawnego, który coraz częściej powinien uczestniczyć w całym procesie wdrożenia danego rozwiązania.

Przypisy:

[1] https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2022-0088_PL.html

[2] https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-11051-2020-INIT/pl/pdf

[3] https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-11053-2020-INIT/pl/pdf

[4] https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-14278-2021-INIT/en/pdf

[5] https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-5293-2022-INIT/x/pdf?_vx_workflow=11738

[6] Komunikat UKNF dotyczący przetwarzania przez podmioty nadzorowane informacji w chmurze obliczeniowej publicznej lub hybrydowej – https://www.knf.gov.pl/knf/pl/komponenty/img/Komunikat_UKNF_Chmura_Obliczeniowa_68669.pdf

[7] Wytyczne EUNB w sprawie zarządzania ryzykiem związanym z technologiami i bezpieczeństwem ICT

[8] https://www.eiopa.europa.eu/sites/default/files/publications/eiopa_guidelines/eiopa-gls-ict-security-and-governance-pl.pdf

[9] ESMA (Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych) będzie prowadziła rejestr wszystkich dostawców usług z zakresu kryptoaktywów, którzy uzyskali odpowiednie zezwolenia (art. 57 Rozporządzenia MiCA),

[10] Opisywany obowiązek dotyczy emitentów wszystkich kategorii kryptoaktywów objętych Rozporządzeniem MiCA.

[11] https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-14278-2021-INIT/en/pdf

[12] https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-5293-2022-INIT/x/pdf?_vx_workflow=11738

[13] https://ec.europa.eu/info/sites/default/files/commission-white-paper-artificial-intelligence-feb2020_pl.pdf

[14] Są to m.in. systemu, które wykorzystują zakazane praktyki wymienione w art. 5 Rozporządzania AI. Z kolei wspominamy przepis zakazuje wprowadzania do obrotu, oddawania do użytku lub wykorzystania systemów AI, które m.in. stosują techniki podprogowe, wykorzystują słabości określonej grupy osób, dokonują oceny lub kwalifikacji wiarygodności osób fizycznych na podstawie ich zachowania społecznego lub znanych bądź przewidywanych cech osobistych lub osobowości (scoring), systemów zdalnej identyfikacji biometrycznej „wczasie rzeczywistym” do egzekwowania prawa (poza pewnymi wyjątkami).

[15] Szerzej w załączniku nr 3 do Rozporządzenia AI.

[16] Wymogi dotyczące jakości danych określa art. 10 Rozporządzenia AI.

[17] Jednostki oceniające zgodność systemy IA, wyznaczone zgodnie z Rozporządzeniem AI lub innymi przepisami harmonizującymi UE.

[18] Krajowy organ nadzorczy, organ notyfikujący i organ nadzoru rynku.

[19] Opinia AIB Polska z dnia 11 czerwca 2021 r. do Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, dostęp: https://www.iab.org.pl/wp-content/uploads/2021/06/IAB-Polska_uwagi-AI_11062021_final.pdf

[20] W słoweńskiej propozycji „system sztucznej inteligencji” oznacza system, który: i) otrzymuje dane wejściowe pochodzące od maszyny lub człowieka; ii) wnioskuje, jak osiągnąć dany zestaw celów zdefiniowanych przez człowieka, wykorzystując uczenie się, rozumowanie lub modelowanie realizowane za pomocą technik i podejść wymienionych w załączniku nr 1 do rozporządzenia; iii) generuje dane wyjściowe w postaci treści (generatywne systemy AI), przewidywań, zaleceń lub decyzji, które wpływają na środowiska, z którymi wchodzi w interakcje. Francuska prezydencja Rady UE nie wprowadziła dalszych zmian do definicji.

 

Napisz do autorów:

Aleksandra Modzelewska SPCG

Aleksandra Modzelewska

adwokat
Associate

dr Marcin Balicki SPCG

dr Marcin Balicki

adwokat
Senior Associate

SPCG for FinTech (cz. 6) – Tajemnica przedsiębiorstwa w projektach FinTech

SPCG for FinTech (cz. 6) – Tajemnica przedsiębiorstwa w projektach FinTech

utworzone przez | 27 maja, 2022 | SPCG FOR FINTECH

Czytaj: 6 min

W dotychczasowych wpisach przedstawialiśmy możliwości ochrony projektów IP za pomocą różnych praw własności intelektualnej. Jednak pomimo swojej różnorodności, prawa własności intelektualnej mogą nie objąć wszystkich elementów takiego projektu FinTech, w szczególności informacji. Przykładowo, informacji technicznych niespełniających warunków do objęcia ochroną patentową, informacji na temat optymalnej konfiguracji oprogramowania służącego do świadczenia usługi finansowej bądź informacji na temat procesów biznesowych instytucji finansowej.

Pod pewnymi warunkami takie informacje mogą być natomiast traktowane jako tajemnica przedsiębiorstwa instytucji finansowej – pozyskanie, wykorzystanie bądź ujawnienie informacji będącej tajemnicą przedsiębiorstwa bez zgody instytucji finansowej stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Takiego czynu dopuszcza się przede wszystkim osoba, która wykorzystując bądź ujawniając informację będącą tajemnicą narusza obowiązek ustawowy bądź umowny np. zobowiązanie do zachowania tajemnicy, które przyjęła na siebie zawierając z instytucją finansową umowę o zachowaniu poufności. Sprawcą czynu nieuczciwej konkurencji może być także podmiot, który wykorzysta informację pozyskaną od takiej osoby – pod warunkiem, że widział on lub mógł wiedzieć przy zachowaniu należytej staranności, że informacja jest pozyskiwana od osoby, która je ujawnia w związku z popełnieniem czynu nieuczciwej konkurencji. Tytułem przykładu, startup technologiczny zatrudnia byłego współpracownika instytucji finansowej, który „wnosi” do współpracy z nowym zleceniodawcą nie tylko własne doświadczenie jako programista, ale również szczegółowe informacje o działaniu aplikacji mobilnej instytucji finansowej, i zostają one użyte do rozwoju konkurencyjnego rozwiązania.

Tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest oczywiście każda informacja, jaką dysponuje instytucja finansowa. Po pierwsze, informacje takie muszą mieć wartość gospodarczą. Po drugie – jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów – informacje takie nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób – wartość gospodarcza przejawia się tutaj w zestawieniu informacji, które samodzielnie mogą być powszechnie znane. Na przykład, zestawienie informacji o konkretnych typach – skądinąd dostępnych „na rynku” – zabezpieczeń stosowanych przez instytucję finansową ma dla niej wartość, przejawiającą się w poziomie bezpieczeństwa. Po trzecie, instytucja finansowa przy zachowaniu należytej staranności podjęła działania w celu utrzymania takich informacji w tajemnicy. Przy założeniu spełnienia wyliczonych warunków nie ma znaczenia, jakiego aspektu projektu FinTech tajemnice przedsiębiorstwa dotyczą, przykładowo szczegółów technicznych zabezpieczeń platformy internetowej do onboardingu klientów bądź organizacji procesów biznesowych związanych z weryfikacją danych klientów, którzy zgłosili się do instytucji finansowej przez tę platformę. Należyta staranność, czy też „rozsądność” działań podejmowanych przez instytucję w celu zachowania w tajemnicy określonego typu informacji będzie zależała od takich czynników jak rodzaj tej informacji, wartość dla instytucji finansowej oraz krąg osób, które mają do niej dostęp.

Instytucja finansowa powinna więc przede wszystkim zadbać o identyfikację informacji, szczególnie takich, które nie są objęte tajemnicą bankową lub tajemnicą zawodową danej instytucji finansowej i w związku z tym mogą być ujawnione podmiotom trzecim jedynie w ściśle określonych przepisami prawa sytuacjach. Wewnętrzne procedury kwalifikowania informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz ich obiegu powinny zostać powiązane z podejmowaniem przez instytucję finansową wspomnianych wyżej rozsądnych działań w celu utrzymania tych informacji w tajemnicy. Te działania mogą mieć zarówno charakter faktyczny (np. techniczne zabezpieczenie dostępu do nośników informacji m.in. fizycznych lub cyfrowych kopii dokumentów; przypisanie pracownikom poziomów dostępu do tych dokumentów oraz kontrola tego dostępu; przeprowadzanie szkoleń wewnętrznych), jak i prawny. Działania prawne polegają przede wszystkim na opatrywaniu dokumentów stosownymi komunikatami, stosowaniu polityki poufności oraz na zobowiązywaniu odbiorców informacji do zachowania poufności, zwłaszcza za pomocą klauzul umownych w umowach z osobami niezatrudnionymi na podstawie umowy o pracę. Charakteru danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie niweczy fakt, że jest ona znana szerokiemu gronu pracowników i współpracowników instytucji finansowej – przy założeniu, że osoby te będą zobowiązanie zachować ją w tajemnicy.

Z pewnością działaniem rozsądnym jest zawieranie umów o zachowaniu poufności (non-disclosure agreement – NDA). Taka umowa powinna przede wszystkim określać:

  • reguły kwalifikowania informacji udostępnianych w toku współpracy do kategorii tajemnicy przedsiębiorstwa, zwłaszcza sposób oznaczania dokumentów lub korespondencji. W tym kontekście trzeba mieć świadomość, że znaczna część informacji objętych tajemnicą nie jest ustrukturyzowana np. znajduje się w treści e-maili a nie w rekordach baz danych). Jeżeli na potrzeby współpracy planowane jest przekazanie pewnych pakietów informacji np. specyfikacja systemu informatycznego, który będzie rozwijany w ramach współpracy, to w treści umowy można wyraźnie je wskazać;
  • cel korzystania z informacji będących tajemnicą przedsiębiorstwa oraz zasady udostępniania ich współpracownikom lub podwykonawcom odbiorcy;
  • przypadki, w których ujawnienie takich informacji nie będzie stanowiło naruszenia zobowiązania do zachowania tajemnicy np. zwrócenie się z żądaniem przekazania takich informacji przez organ administracji publicznej;
  • konsekwencje naruszenia obowiązku zachowania tajemnicy, zwłaszcza kary umowne i sposób obliczania ich wysokości;
  • czynności podejmowane po zakończeniu współpracy np. zniszczenie nośników zawierających informacje poufne lub trwałe usunięcie informacji z takich nośników;
  • czas trwania zobowiązania do zachowania informacji w tajemnicy.

Osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę zobowiązane są do zachowania w tajemnicy informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę (tajemnica pracodawcy) oraz przestrzegać tajemnicy określonej w odrębnych przepisach (art. 100 §2 pkt 4. i 5. Kodeksu Pracy). Przyjmuje się, iż obowiązek zachowania w tajemnicy informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa mieści się w granicach tajemnicy pracodawcy. Nie wyklucza to jednak zawarcia z pracownikiem dodatkowego porozumienia, które precyzowałoby szczegóły dostępu pracownika do tajemnic przedsiębiorstwa i korzystania z nich, a przede wszystkim czas i zasady obowiązywania tajemnicy po zakończeniu zatrudnienia.

Informacja poufna czy prawo własności intelektualnej?

Ochrona informacji poprzez traktowanie ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa może być zarówno uzupełnieniem, jak i alternatywą dla praw własności intelektualnej. Przykładowo, utworem chronionym prawem autorskim może być kod źródłowy programu komputerowego wykonującego funkcje zaplanowane w procesie biznesowym, ale utworem nie jest wynikająca z analizy kodu programu informacja, w jaki sposób wspomniane procesy są realizowane przez program [1]. Skorzystanie z takiej informacji w celu napisania programu o innym kodzie źródłowym, ale tak samo realizującym funkcje założone w identycznym procesie biznesowym nie narusza praw autorskich. Jeżeli jednak wspomniane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to skorzystanie z nich w celu napisania takiego programu będzie czynem nieuczciwej konkurencji. Przykładem mogą być też różnego rodzaju dokumenty, zarówno techniczne, jak i biznesowe. Ochrona wynikająca z prawa autorskiego, o ile założymy, że taki dokument stanowi utwór, obejmuje jedynie kopiowanie go w całości lub we fragmentach, a nie spożytkowanie informacji, które on zawiera.

Ochrona tajemnic przedsiębiorstwa jest również elastyczna, w tym znaczeniu, że w razie spełnienia przez instytucję finansową warunków opisanych wyżej, tajemnicą przedsiębiorstwa może być zarówno informacja techniczna, jak i biznesowa. Tajemnicą mogą być objęte także informacje na temat projektów FinTech, które nie zostaną ukończone, czy to ze względu na przekroczenie zakładanego budżetu, problemy techniczne czy zmianę priorytetów instytucji finansowej. Jeżeli rezygnacja z realizacji projektu wiąże się z rozwiązywaniem umów z zewnętrznymi współpracownikami, trzeba zwrócić uwagę na „losy” postanowień o zachowaniu tajemnicy.

W przeciwieństwie do praw własności intelektualnej, które zasadniczo gasną z upływem określonego w ustawie terminu, czas trwania stanu tajemnicy jest teoretycznie nieograniczony. Informacja przestanie być tajemnicą przedsiębiorstwa zasadniczo, kiedy straci wartość gospodarczą lub zostanie ujawniona do wiadomości publicznej przez osobę, która niezależnie stworzyła taką informację. Instytucja finansowa nie musi podejmować żadnych formalnych działań, aby kwalifikować daną informację jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Możliwość opcjonalnego „sformalizowania” niektórych informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa otworzy dopiero utworzenie depozytu technicznych i technologicznych tajemnic przedsiębiorstwa, o którym piszemy niżej.

Depozyt technicznych i technologicznych tajemnic przedsiębiorstwa

W 2022 roku planowane jest stworzenie zarządzanego przez Urząd Patentowy RP depozytu informacji technicznych i technologicznych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje tego typu powstają nieraz przy okazji prowadzenia prac-badawczo rozwojowych bądź bieżącej działalności instytucji finansowej, może być nią przykładowo treść dokumentacji dotyczącej poprawek do systemu informatycznego i jego optymalnej konfiguracji. Jeśli prace B+R nie zakończą się dokonaniem wynalazku, stworzeniem wzoru przemysłowego lub utworu chronionego prawem autorskim, to ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa jest jednym narzędziem prawnym pozwalającym na jakąś formę ochrony. Z kolei w przypadku uzyskania praw własności intelektualnej, tajemnica przedsiębiorstwa może „zabezpieczać flanki” np. obejmować informacje służące do efektywnego korzystania z wynalazku chronionego patentem. Informacją techniczną ani technologiczna nie jest jednak ani lista klientów, ani organizacja procesu sprzedaży ani dane finansowe.

Data zgłoszenia depozytu będzie datą pewną, więc zgłaszający będzie mógł wykazać, że najpóźniej w dacie zgłoszenia dysponował już zdefiniowanym pakietem informacji. W praktyce zdeponowanie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa może być pomocne do sprecyzowania, co dokładnie jest przedmiotem umowy o korzystanie z tajemnicy przedsiębiorstwa. Poza tym, możliwość sięgnięcia do zdeponowanych w Urzędzie informacji może np. znacznie ułatwić podjęcie sądowi decyzji co do udzielenia zabezpieczenia tymczasowego.

Podjęcie decyzji o ewentualnym zgłoszeniu określonych tajemnic przedsiębiorstwa do depozytu warto poprzedzić audytem prawnym oraz audytem bezpieczeństwa. Zidentyfikowanie i uporządkowanie tajemnic przedsiębiorstwa, którymi dysponuje instytucja finansowa pozwala m.in. na jego łatwiejszą wycenę oraz ochronę – zwłaszcza w przypadku nieuprawnionego korzystania z tajemnic przedsiębiorstwa instytucji finansowej przez byłych pracowników lub podwykonawców.

Jak wspomnieliśmy w inauguracyjnym wpisie cyklu SPCG for FinTech, w projektach FinTech wyzwaniem jest nie tylko strona technologiczna przedsięwzięcia, ale również regulacyjna. Dlatego też kolejne artykuły poświęcimy właśnie zagadnieniom regulacyjnym.

Przypisy:

[1] Zakładam, że np. z uwagi na brak poziomu wynalazczego program ten nie jest chroniony jako element wynalazku.

 

Napisz do autora:

dr Marcin Balicki SPCG

dr Marcin Balicki

adwokat
Senior Associate

SPCG for FinTech (cz. 5) – Podatkowe korzyści z tworzenia własności intelektualnej

SPCG for FinTech (cz. 5) – Podatkowe korzyści z tworzenia własności intelektualnej

utworzone przez | 20 maja, 2022 | SPCG FOR FINTECH

Czytaj: 8 min

Własność intelektualna jest często traktowana jako miernik innowacyjności, a ponieważ ustawodawcy generalnie zależy na podnoszeniu poziomu innowacyjności gospodarki, to zachęca do tworzenia określonych typów IP m.in. za pomocą preferencji podatkowych.

Przede wszystkim, instytucje finansowe tworzące „wewnętrznie” własność intelektualną mogą bez podnoszenia pensji brutto ani ponoszenia dodatkowych kosztów podnieść wysokość efektywnie uzyskiwanego przez pracowników i współpracowników wynagrodzenia poprzez:

  • wdrożenie w instytucji finansowej rozliczania kosztów uzyskiwania przychodów w wysokości 50% przychodów uzyskiwanych przez pracowników lub współpracowników z tytułu rozporządzenia prawami własności intelektualnej;
  • wsparcie współpracowników prowadzących indywidualną działalność gospodarczą we wdrożeniu stosowania ulgi IP BOX.

Ponadto, na różnych etapach cyklu życia własności intelektualnej instytucja finansowa może korzystać z ulg podatkowych:

  • ulgi B+R (badawczo-rozwojowej), kiedy prowadzone są prace mogące doprowadzić do powstania własności intelektualnej w ramach działalności badawczo-rozwojowej (ulga kosztowa);
  • ulgi IP BOX, kiedy instytucja finansowa uzyskuje dochód z korzystania z własności intelektualnej, np. ze sprzedaży produktów, które przynajmniej częściowo są chronione prawami własności intelektualnej (ulga dochodowa).

50% koszty uzyskania przychodów

Stosowanie 50% kosztów uzyskania przychodu jest możliwe m.in. dla osób uzyskujących przychody z tytułu korzystania lub rozporządzania prawami autorskimi bądź prawami własności przemysłowej (mogą to być osoby zatrudnione przez instytucję finansową na podstawie umowy o pracę lub umowy cywilnoprawnej, ale nie w ramach relacji B2B). Z tej ulgi mogą skorzystać m.in. osoby wykonujące działalność twórczą w zakresie programów komputerowych lub działalność badawczo rozwojową dotyczącą rozwiązań FinTech.

Wprowadzenie 50% KUP wymaga przede wszystkim:

  • Określenia w umowie takiego zakresu obowiązków, który będzie korespondował ze wspomnianą wyżej działalnością twórczą oraz przykładowych efektów pracy (utworów w rozumieniu prawa autorskiego), np. programista będzie tworzył programy komputerowe lub ich części.
  • Nabywania przez instytucję finansową praw autorskich do tych utworów, ewentualnie uzyskiwania licencji na korzystanie z nich.
  • Wyodrębnienia w ramach wynagrodzenia tzw. honorarium autorskiego tj. tej części wynagrodzenia, która należy się za przeniesienie praw autorskich. Honorarium autorskie musi dotyczyć nabywania praw do konkretnych utworów a nie „czasu pracy twórczej”. Innymi słowy, spółka płaci za efekt pracy twórczej a nie za poświęcanie czasu pracy na pracę twórczą. Nie stoi to jednak na przeszkodzie powiązaniu wysokości honorarium z czasem pracy poświęconym na stworzenie utworu.
  • Powyższe prowadzi nas do obowiązku prowadzenia ewidencji utworów, do których prawa nabyła instytucja finansowa. Ewidencja musi pozwalać na identyfikację konkretnych utworów a nie tylko przykładowych. Nie wystarczy więc wskazanie w ewidencji jednego modułu programu komputerowego jako „wzorcowego” dzieła, do którego prawa przeniósł na instytucję finansową programista.
  • Identyfikowanie utworów oraz samo prowadzenie ewidencji wymaga oczywiście dopasowania do charakteru pracy poszczególnych członków zespołu, np. dużo łatwiej może być zidentyfikować efekty miesięcznej pracy grafika niż programisty.
  • Choroba lub urlop pracownika nie wykluczają możliwości wypłacenia honorarium autorskiego.
  • Maksymalny limit kwoty dochodów, dla których możliwe jest odliczenie 50% kosztów ich uzyskania wynosi 120.000 zł złotych rocznie.

Korzystanie z 50% KUP w przypadku programistów wymaga ponadto całkowitej lub częściowej rezygnacji z ustawowego mechanizmu nabywania przez pracodawcę praw autorskich do programów komputerowych. Jak wspomnieliśmy w jednym z wcześniejszych artykułów [Nabywanie praw do IP tworzonego wewnętrznie dla instytucji finansowej], ów mechanizm ustawowy jest sam w sobie bardzo korzystny, mianowicie, prawa autorskie do programów komputerowych stworzonych w ramach wykonywania obowiązków ze stosunku pracy powstają na rzecz pracodawcy. Skoro prawa nie „przechodzą” z pracownika na pracodawcę (tak jest w przypadku innych utworów), tylko od razu „powstają” na rzecz pracodawcy, to ten ostatni ma pewność dysponowania pełnią praw do oprogramowania. Problem w tym, że w przekonaniu organów skarbowych, skoro prawa nie „przechodzą” z pracownika na pracodawcę, to pracownik nie otrzymuje honorarium autorskiego. Innymi słowy, czemu pracodawca miałby płacić za te prawa pracownikowi, skoro ma je niezależnie od woli pracownika. Fiskus akceptuje jednak rozwiązanie polegające na odejściu w umowie o pracę od automatycznego nabywania przez pracodawcę praw autorskich do programów komputerowych i uregulowanie przeniesienia praw autorskich w odrębnej umowie, co pozwala na zastosowanie 50% KUP.

Dobrą praktyką jest zwrócenie się o wydanie interpretacji indywidualnej przed wdrożeniem korzystania z 50% KUP w instytucję finansową lub najpóźniej przy okazji jego wdrażania. Samo wdrożenie oznacza w praktyce:

  • identyfikację stanowisk i zakresu obowiązków pozwalających na skorzystanie z 50% KUP;
  • uwzględnienie w umowach z pracownikami wymagań opisanych wyżej (w tym wyodrębnianie honorarium autorskiego, a w przypadku programistów zmiana sposobu nabycia praw autorskich);
  • przygotowanie ewidencji utworów i wdrożenie procesu jej stosowania w instytucji finansowej, np. „rozliczanie” przeniesienia praw autorskich przez każdego pracownika za każdy miesiąc.

Korzystanie z 50% KUP jest możliwe zarówno w modelu, w którym pracownik lub współpracownik przenosi na instytucję finansową prawa własności intelektualnej, jak i w modelu, w którym wymieniona osoba udziela instytucji finansowej licencji wyłącznej bądź niewyłącznej.

Ulga B+R

Prowadzenie przez instytucję finansową działalności badawczo-rozwojowej pozwala skorzystać z ulgi badawczo-rozwojowej, która polega na dodatkowym odliczeniu od podstawy opodatkowania kosztów kwalifikowanych – efektywnie takie koszty są więc odliczane dwukrotnie. Działalność badawczo-rozwojowa to działalność twórcza obejmująca badania naukowe lub prace rozwojowe, podejmowana w sposób systematyczny w celu zwiększenia zasobów wiedzy oraz wykorzystania ich do tworzenia nowych zastosowań – działalność B+R może dotyczyć zarówno wdrożenia nowej technologii na potrzeby wewnętrzne instytucji finansowej (np. nowy system przetwarzania danych klientów), jak i na potrzeby klientów (np. nowy system autoryzacji transakcji dokonywanych przez klientów).

Badania naukowe obejmują dwie kategorie prac:

  • badania podstawowe – prace empiryczne lub teoretyczne mające przede wszystkim na celu zdobywanie nowej wiedzy o podstawach zjawisk i obserwowalnych faktów bez nastawienia na bezpośrednie zastosowanie komercyjne;
  • badania aplikacyjne – prace mające na celu zdobycie nowej wiedzy oraz umiejętności, nastawione na opracowywanie nowych produktów, procesów lub usług bądź wprowadzanie do nich znaczących ulepszeń – badania tego typu mogą mieć realne przełożenie na innowacyjność instytucji finansowej.

Z kolei prace rozwojowe to działalność obejmująca nabywanie, łączenie, kształtowanie i wykorzystywanie dostępnej aktualnie wiedzy oraz umiejętności, w tym w zakresie narzędzi informatycznych lub oprogramowania do planowania produkcji oraz projektowania, a także tworzenia zmienionych, ulepszonych lub nowych produktów, procesów lub usług – z wyłączeniem działalności obejmującej rutynowe bądź okresowe zmiany wprowadzane do tych produktów, procesów lub usług [1]. Pracami badawczo-rozwojowymi będzie więc np. projektowanie, prototypowanie, pilotaż, testowanie i ulepszanie produktów, technologii bądź usług, w tym oprogramowania (np. aplikacje mobilne, platformy cyfrowe). Nie ma znaczenia, jakiego typu technologii dotyczy wdrożenie; prace B+R mogą obejmować chociażby uwierzytelnianie biometryczne, smart kontrakty, algorytmy samouczące, robo-doradztwo, narzędzia wideo weryfikacji klientów.

Do kosztów kwalifikowanych, poniesionych na prowadzenie prac badawczo-rozwojowych zalicza się między innymi następujące wydatki [2]:

  • wydatki na wynagrodzenia dla pracowników (wraz z narzutami, np. składkami ZUS) – w takiej części, w jakiej czas przeznaczony na realizację działalności badawczo-rozwojowej pozostaje w ogólnym czasie pracy pracownika w danym miesiącu;
  • poniesione w danym miesiącu należności z umowy zlecenia lub o dzieło uzyskiwane od osoby fizycznej (z wyłączeniem współpracy w modelu B2B) – w takiej części, w jakiej czas przeznaczony na wykonanie usługi w zakresie działalności badawczo-rozwojowej pozostaje w całości czasu przeznaczonego na wykonanie usługi na podstawie umowy zlecenia lub umowy o dzieło w danym miesiącu;
  • nabycie materiałów bezpośrednio związanych z prowadzoną działalnością badawczo-rozwojową;
  • koszty uzyskania i utrzymania patentu lub prawa z rejestracji wzoru przemysłowego zarówno w Polsce, jak i za granicą;
  • odpisy amortyzacyjne od określonych środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych, wykorzystywanych w działalności badawczo-rozwojowej;
  • ekspertyzy, opinie, usługi doradcze wykonane przez jednostki naukowe oraz nabycie od jednostki naukowej wyników prowadzonych przez nie badań naukowych, na potrzeby działalności badawczo-rozwojowej.

Jeśli instytucja finansowa ma wyodrębniony dział badań i rozwoju, to jest bardzo prawdopodobne, że istotna część kosztów związanych z prowadzonymi w dziale projektami będzie mogła zostać objęta wspomnianą ulgą.

Wydatki związane z działalnością badawczo-rozwojową muszą być ujęte w odrębnej ewidencji księgowej. Dodatkowo, zalecane jest dokumentowanie prowadzonych prac, m.in. ewidencji czasu pracowników oraz współpracowników zaangażowanych we wspomnianą działalność. W tym celu wskazane jest wdrożenie systemu rejestracji czasu pracy w ramach instytucji finansowej lub jego raportowania w przypadku zewnętrznych współpracowników.

Instytucja finansowa może skorzystać z ulgi B+R niezależnie od tego, czy prace badawczo-rozwojowe zakończą się sukcesem. Warunkiem skorzystania z ulgi B+R nie jest zakończenie np. badań aplikacyjnych uzyskaniem patentu na wynalazek lub prac rozwojowych opracowaniem gotowego produktu. Działania badawczo-rozwojowe powinny do tego zmierzać, ale mogą nie przynieść oczekiwanych rezultatów. Z drugiej strony, jeśli prace badawczo-rozwojowe zakończą się powodzeniem, to koszty związane z produkcją i dystrybucją nowego produktu nie będą już kosztami kwalifikowanymi, tak samo koszty wprowadzania rutynowych zmian w gotowym produkcie (np. zapewnianie dostępności i usuwanie błędów aplikacji mobilnej dla klientów). Jeśli jednak finalny produkt zawiera własność intelektualną wytworzoną w toku prac badawczo-rozwojowych, to instytucja finansowa może zacząć korzystać z ulgi IP BOX.

Ulga IP BOX

Jeśli instytucja finansowa w ramach działalności badawczo rozwojowej stworzyła własność intelektualną, a następnie udostępnia ją osobom trzecim, to warte rozważanie jest skorzystanie z ulgi IP Box. Ulga IP BOX polega na preferencyjnym opodatkowaniu (5% w podatku PIT i CIT) osiąganych w Polsce dochodów uzyskanych z kwalifikowanych praw własności intelektualnej (ulga stosowana jest po zakończeniu roku podatkowego przy składaniu zeznania podatkowego za dany rok).

  • Kwalifikowane prawa własności intelektualnej, to m.in. autorskie prawa majątkowe do programu komputerowego, patent, prawo z rejestracji wzoru przemysłowego. Przedmiot tego prawa (np. program komputerowy) musi zostać wytworzony lub przynajmniej rozwinięty bądź ulepszony w ramach działalności badawczo rozwojowej prowadzonej przez instytucja finansowa.
  • Działalność badawczo-rozwojowa to działalność twórcza obejmująca badania naukowe lub prace rozwojowe, podejmowana w sposób systematyczny w celu zwiększenia zasobów wiedzy oraz wykorzystania zasobów wiedzy do tworzenia nowych zastosowań. Jest ona rozumiana tak samo jak na potrzeby ulgi B+R.

Opodatkowane za pomocą preferencyjnej stawki mogą być przede wszystkim dochody z umów licencyjnych, sprzedaży praw własności intelektualnej, a także sprzedaży produktów lub usług, gdzie w cenie (wynagrodzeniu) uwzględniana jest cena danego prawa. Przeważnie nie będzie to więc pełen dochód osiągany ze sprzedaży produktu na rynku – im istotniejsza będą w nim kwalifikowane prawa własności intelektualnej, tym większa część dochodu ze sprzedaży danego produktu może zostać opodatkowana na preferencyjnych zasadach.

Ustalenie ostatecznej wysokości dochodu opodatkowanej preferencyjną stawką podatku wymaga jeszcze pomnożenia dochodu z kwalifikowanych praw własności intelektualnej przez tzw. współczynnik Nexus. Współczynnik Nexus może maksymalnie wynosić jeden – w takim przypadku całość dochodu z kwalifikowanych praw własności intelektualnej jest opodatkowana podatkiem w wysokości 5%. Współczynnik Nexus ustala się w oparciu o poniższy wzór.

(a + b) * 1.3
a + b + c + d

Litery A, B, C i D to koszty faktycznie poniesione przez instytucję na:

  1. prowadzoną bezpośrednio przez instytucję działalność badawczo–rozwojową związaną z danym prawem – na przykład wydatki na wynagrodzenia dla pracowników (wraz z narzutami, np. składkami ZUS), wydatki na umowy o dzieło lub zlecenie, wydatki z umów B2B, wydatki sfinansowane z dotacji, wydatki na prace związane z realizacją szerszego projektu badawczo-rozwojowego, który zakończył się wypracowaniem dochodu z kwalifikowanego IP;
  2. nabycie wyników prac badawczo-rozwojowych związanych z danym prawem od podmiotów niepowiązanych z instytucją finansową;
  3. nabycie wyników prac badawczo-rozwojowych związanych z danym prawem od pomiotów powiązanych z instytucją finansową;
  4. nabycie przez instytucję finansową kwalifikowanego prawa własności intelektualnej.

Rolą współczynnika Nexus jest „premiowanie” tych podatników, którzy prowadzą działalność badawczo-rozwojową we własnym zakresie bądź nabywają wyniki prac badawczo rozwojowych od podmiotów niepowiązanych, co może ostatecznie przekładać się na wyższą innowacyjność krajowej gospodarki.

Podobnie jak w przypadku korzystania z 50% KUP, korzystanie z ulgi IP BOX wymaga bieżącego prowadzenia ewidencji przez Spółkę. Forma ewidencji nie jest narzucona, ale musi ona obejmować m.in. przychody, koszty uzyskania przychodu dochody (straty) przypadające na każde kwalifikowane prawo własności intelektualnej. W razie tworzenia więcej niż jednej kwalifikowanej własności intelektualnej Spółka jest zobowiązana do prowadzenia osobnej ewidencji dla każdego projektu. Warto również uwzględnić w ewidencji opis projektu, czas jego trwania (od momentu rozpoczęcia do momentu jego zakończenia), wykaz wszystkich osób pracujących nad projektem wraz z wyszczególnieniem prac przez nie stworzonych; jest to istotnie nie tylko ze względów podatkowych, ale też na potrzeby dokumentowania przez Spółkę nabycia praw własności intelektualnej od pracowników i współpracowników.

Co istotne, od 1 stycznia 2022 r. IP BOX można łączyć z ulgą B+R. Rozwiązanie to wprowadzono w ramach tzw. Polskiego Ładu.

Podobnie jak w przypadku wdrożenia w instytucji finansowej korzystania z KUP 50% oraz korzystania z ulgi badawczo-rozwojowej, również w przypadku korzystania z ulgi IP BOX rekomendowane jest uzyskanie interpretacji indywidualnej.

Z ulgi IP BOX może również skorzystać osoba współpracująca z instytucją finansową w modelu B2B (np. prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą). Dla takiego podmiotu wartością we współpracy z instytucją może być na przykład wsparcie w profesjonalnym wdrożeniu korzystania z ulgi IP BOX w działalności gospodarczej współpracownika.

Przypisy:

[1] Pracami rozwojowymi nie jest także ulepszanie produktów, procesów lub usług, jeśli jest efektem prac rutynowych.

[2] Z ulgi nie można skorzystać, jeżeli koszty kwalifikowane zostały spółce zwrócone w jakiejkolwiek formie.

 

Napisz do autorów:

dr Marcin Balicki SPCG

dr Marcin Balicki

adwokat
Senior Associate

Grzegorz Keler SPCG

dr Grzegorz Keler

adwokat
Associate

SPCG for FinTech (cz. 4) – Nabywanie praw do IP tworzonego dla instytucji finansowej przez zewnętrznych dostawców

SPCG for FinTech (cz. 4) – Nabywanie praw do IP tworzonego dla instytucji finansowej przez zewnętrznych dostawców

utworzone przez | 12 maja, 2022 | SPCG FOR FINTECH

Czytaj: 4 min

Poprzedni wpis z cyklu SPCG for FinTech dotyczył nabywania przez instytucję finansową praw do IP tworzonego przez wewnętrzne zespoły. Tym razem skupiamy się na IP nabywanym przez instytucję finansową od zewnętrznych dostawców, a więc na przypadkach, gdy instytucja finansowa nie korzysta z ustawowych ułatwień nabywania praw od osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę.

W niektórych przypadkach nabycie IP od osób trzecich jest bardziej efektywne niż tworzenie go wewnątrz organizacji, zwłaszcza, gdy chodzi o oprogramowanie. Zewnętrzny dostawca może posiadać pracowników o kompetencjach, których w ramach instytucji finansowej jeszcze nie udało się wykształcić albo ich wykształcanie nie jest celowe (specjaliści o wąskich kompetencjach) – tacy pracownicy mogą zostać delegowani do instytucji finansowej w ramach body/team leasingu. Zewnętrzny dostawca może też dysponować gotowym produktem (off the shelf) lub dopiero stworzyć produkt na zamówienie instytucji finansowej – jednak szybciej niż w przypadku, gdyby instytucja chciała stworzyć go samodzielnie. W każdym z tych przypadków absolutnie kluczowe jest precyzyjne ustalenie, na jakich dokładnie zasadach instytucja finansowa będzie z pozyskanego IP korzystać. Czy będzie to licencja, czy nabycie IP oraz jak szeroki zakres będzie miała instytucja finansowa w używaniu kupionego produktu np. rozwijanie go na własną rękę.

Umowy z zewnętrznymi dostawcami

Zasady nabywania praw własności intelektualnej od zewnętrznych dostawców, na przykład software house’u, są analogiczne jak od osób współpracujących z instytucją finansową na podstawie innej umowy niż umowy o pracę (np. umowa zlecenia lub umowa o dzieło). Konieczne jest więc sprecyzowanie materiałów, do których prawa zostaną przeniesione (mogą być one określone w załączniku do umowy lub we właściwych zamówieniach) i zakresu przeniesienia praw – przedmiotowego (wyraża się on przez tzw. pola eksploatacji) oraz terytorialnego. Poza przeniesieniem praw do materiałów dostarczonych przez dostawcę należy też ustalić, czy instytucja finansowa będzie mogła wprowadzać do nich zmiany, a jeśli tak to w jakim zakresie. Przykładowo, zmiany w oprogramowaniu mogą ograniczać się do usuwania błędów, polegać na jego rozbudowie lub wręcz budowie kolejnych wersji programu na bazie wersji dostarczonej przez dostawcę. O ile przeniesienie na instytucję finansową praw do materiałów tworzonych na jej zamówienie przeważnie nie będzie budziło wątpliwości, to przed zawarciem umowy organizacja powinna jeszcze ustalić, czy dostawca będzie na potrzeby współpracy korzystał z wcześniej stworzonego przez siebie IP (tzw. background / existing IP). Rozstrzygnięcie tej kwestii ma szczególne znaczenie w przypadku, gdyby background IP miało zostać włączone do zamówionego rozwiązania, a nie jedynie stanowić narzędzie do jego stworzenia. Takie IP co do zasady pozostaje przy dostawcy (prawa nie są przenoszone na zamawiającego), więc potencjalnie może ograniczać swobodę instytucji w korzystaniu z zamówionego rozwiązania.

Podobnie jak w przypadku usługodawcy świadczącego body- lub team- leasing, także zewnętrzny dostawca powinien na żądanie instytucji finansowej, udostępnić do wglądu umowy z osobami, które faktycznie będą pisały zamówione oprogramowanie. Instytucja finansowa nie nabędzie od dostawcy praw własności intelektualnej w szerszym zakresie niż ten ostatni nabył je od twórców programu. Jednolite zasady przenoszenie praw na dostawcę a następnie na instytucję finansową powinny obejmować wszystkie osoby, które na przestrzeni realizacji projektu będą oddelegowane do zespołu pracującego dla wspomnianej instytucji.

Istotną kwestią umów z zewnętrznymi dostawcami jest odpowiedzialność za wady prawne dostarczonych materiałów np. oprogramowania. Instytucja finansowa ma bardzo ograniczone możliwości ustalenia, czy dostawca faktycznie – tak jak twierdzi – dysponuje pełnią majątkowych praw autorskich do utworów wykonanych w ramach współpracy. Tymczasem, jeśli instytucja będzie z takich materiałów, choćby nieświadomie korzystała, to i tak ponosi odpowiedzialność prawną. Osoba trzecia może domagać się od instytucji finansowej co najmniej zaniechania korzystania z materiałów, do których instytucja nie nabyła całości praw autorskich. W praktyce może to oznaczać przynajmniej czasowe zaprzestanie świadczenia klientom określonych usług i konieczność przeznaczenia środków na szybką „podmianę” spornych elementów na inne (o ile jest to w ogóle możliwe). Umowa powinna więc określać zarówno zasady przystąpienia przez dostawcę do ewentualnego postępowania przeciwko instytucji finansowej, naprawienia szkody, ale też zastąpienia spornych elementów innymi.

Należy też zwrócić uwagę na zasady korzystania z materiałów, do których dostawca „świadomie” nie ma praw autorskich, w szczególności oprogramowania typu open source oraz standardowego oprogramowania licencjonowanego przez osoby trzecie (np. Oracle). Użycie takiego oprogramowania w ramach projektu powinno być ewidencjonowane przez dostawcę a jego zestawienie przekazane instytucji finansowej. Oprogramowanie typu open source jest co do zasady licencjonowane nieodpłatnie przez jego autora (licencja nie jest udzielana przez dostawcę, ale bezpośrednio przez autora programu), ale niektóre licencje open source są w ograniczonym stopniu przydatne dla projektów komercyjnych (np. zakaz komercyjnego użycia, zakaz wprowadzania zmian) albo zawierają postanowienia zobowiązujące do rozpowszechniania programów bazujących na oprogramowaniu open source na takiej samej licencji (tzw. klauzula copyleft). Z kolei w przypadku standardowego oprogramowania dostarczanego przez osoby trzecie ważna może się okazać wysokość wynagrodzenia – rekomendowane jest potwierdzenie, czy będzie je uiszczała instytucja finansowa czy dostawca. Oprogramowanie open source bywa też problematyczne pod kątem bezpieczeństwa (zwłaszcza w przypadku tzw. linkowania dynamicznego). Posługiwanie się materiałami osób trzecich jest standardem w przypadku agencji reklamowych. Są to zarówno materiały z różnego typu baz zdjęć i filmów, ale też materiały, których status należy dopiero potwierdzić (np. fakt wygaśnięcia praw autorskich do fotografii). W umowie dotyczącej akcji marketingowych usług finansowych opartych na rozwiązania FinTech należy więc sprecyzować przynajmniej obowiązek pozyskiwania przez agencję licencji o określonym zakresie.

Body/team leasing

W codziennej pracy wewnętrznych zespołów pracownicy zatrudnieni bezpośrednio przez instytucję finansową oraz osoby delegowane przez usługodawcę świadczącego usług body- bądź team- leasingu mogą wydawać się nieodróżnialne. Z punktu widzenia nabycia IP przez instytucję finansową są to jednak dwie zupełnie różne kategorie pracowników. Do osób zatrudnianych przez usługodawcę stosuje się oczywiście przedstawione w poprzednim wpisie zasady nabywania praw własności intelektualnej, ale działają one na linii pracownik-usługodawca a nie pracownik-instytucja. Prawa do własności intelektualnej stworzonej przez taką osobę muszą być więc najpierw nabyte przez usługodawcę a następnie przeniesione na instytucję finansową. Podmiot świadczący body- lub team- leasing jest więc z punktu widzenia instytucji finansowej, zewnętrznym dostawcą. Zakres przeniesienia przez niego praw na instytucję nie może być oczywiście węższy niż zakres nabycia tych praw przez usługodawcę. Dlatego rekomendowane jest zobowiązanie usługodawcy do uwzględniania w umowach z pracownikami klauzul przeniesienia praw własności intelektualnej o treści zaproponowanej przez instytucję (o ile to możliwe) oraz zapewnienie instytucji finansowej wglądu w treść tych umów.

Tworzenie, nabywanie oraz korzystanie z IP ściśle wiąże się z rozwiązaniami podatkowymi, które w swoich założeniach mają promować tworzenie innowacyjnych rozwiązań technologicznych przez przedsiębiorców. Nie ma znaczenia, czy te rozwiązania będą służyły świadczeniu usług finansowych, czy też innym celom, stąd również instytucje finansowe mogą z nich korzystać.

W następnym artykule z cyklu SPCG for FinTech opiszemy zasady stosowania 50% kosztów uzyskiwania przychodów, ulgi badawczo-rozwojowej oraz ulgi IP BOX.

 

Napisz do autora:

dr Marcin Balicki SPCG

dr Marcin Balicki

adwokat
Senior Associate

  1. Strony:
  2. 1
  3. 2

Pin It on Pinterest