Czy KNF korzysta ze zwolnienia z kosztów sądowych w postępowaniu cywilnym?

Czy KNF korzysta ze zwolnienia z kosztów sądowych w postępowaniu cywilnym?

utworzone przez | 11 września, 2023 | ! POLECANE !, FINLITI, REGULATORY

Czytaj: 7 min

Przewodniczący Komisji Nadzoru Finansowego, biorąc udział w postępowaniu cywilnym, korzysta z uprawnień prokuratorskich. Czy oznacza to, że nie powinien z tego tytułu ponosić kosztów sądowych? Ma to istotne znaczenie z punktu widzenia inicjowania sporu przez Przewodniczącego, składania często kosztownych środków zaskarżenia, jak i rozliczenia stron na koniec postępowania. Zagadnienie to jest zresztą sporne, czemu poświęcono artykuł w Dzienniku Gazecie Prawnej, gdzie komentarza udzielił m.in. r.pr. Szymon Jelonek z zespołu Financial Litigation SPCG.

Tematyka ta powraca zważywszy na niedawne uchwalenie „warzywniaka” [i], w tym nowego art. 19a u.n.r.k. [ii], otwierającego inwestorom dostęp do protokołów kontroli i decyzji sankcyjnych celem wytoczenia powództwa cywilnego przeciwko instytucji finansowej (o czym alarmowaliśmy tutaj jeszcze w 2022 r.), gdzie Przewodniczący KNF będzie miał możliwość złożenia zażalenia – postepowań z udziałem organu nadzoru będzie zatem niewątpliwie więcej.

Zarys statusu Przewodniczącego KNF w postępowaniu cywilnym

Przepis art. 7 k.p.c. [iii] oraz art. 55-60 k.p.c. określają pozycję prokuratora w postępowaniu cywilnym, dając mu szereg uprawnień – w szczególności do:

  • żądania wszczęcia postępowania w każdej sprawie – na rzecz oznaczonej osoby albo bez takiego oznaczenia,
  • wzięcia udziału w każdym toczącym się już postępowaniu, na dowolnym etapie, a w jego toku do: składania oświadczeń, wniosków, przytaczania faktów i dowodów, składania środków zaskarżenia,

– jeśli według oceny prokuratora wymaga tego ochrona praworządności, praw obywateli lub interesu społecznego.

Co więcej, sąd ma obowiązek zawiadomić prokuratora o każdej sprawie, w której udział jego uważa za potrzebny.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.n.r.f. [iv] w sprawach cywilnych wynikających ze stosunków związanych z uczestnictwem w obrocie na rynku finansowym albo dotyczących podmiotów wykonujących działalność na tym rynku Przewodniczącemu KNF przysługują uprawnienia prokuratora wynikające z przepisów k.p.c., a zatem wyżej wymienione. Oczywiście, należy interpretować je w granicach i w powiązaniu ze wskazanym przedmiotem spraw cywilnych (tzw. Financial Litigation).

Jednocześnie – co okaże się kluczowe przy dalszych rozważaniach – należy zwrócić uwagę na precyzyjne określenie przez ustawodawcę, że uprawnienia prokuratorskie Przewodniczącego KNF mają wynikać z Kodeksu postępowania cywilnego (tym samym, a contrario, z żadnego innego aktu prawnego). Redakcja art. 6 ust. 1 u.n.r.f. jest zatem istotnie odmienna niż w przypadku praw przyznanych podmiotom takim jak:

  • Rzecznik Praw Obywatelskich, który może „żądać wszczęcia postępowania w sprawach cywilnych, jak również wziąć udział w każdym toczącym się już postępowaniu – na prawach przysługujących prokuratorowi” (art. 14 pkt 4 u.r.p.o. [v]);
  • Rzecznik Praw Dziecka, który może „żądać wszczęcia postępowania w sprawach cywilnych oraz wziąć udział w toczącym się już postępowaniu – na prawach przysługujących prokuratorowi” (art. 10 ust. 1 pkt 3 u.r.p.d. [vi]);
  • Rzecznik Praw Pacjenta, który w sprawach cywilnych dotyczących naruszenia praw pacjenta, może „z urzędu lub na wniosek strony: żądać wszczęcia postępowania, brać udział w toczącym się postępowaniu – na prawach przysługujących prokuratorowi.” (art. 55 u.p.p. [vii]);

W cytowanych wyżej przepisach wskazano ogólnie na prawa przysługujące prokuratorowi, a nie tylko uprawnienia wynikające z konkretnej ustawy.

Z kolei w ustawie o rozpatrywaniu reklamacji przez podmioty rynku finansowego i o Rzeczniku Finansowym wskazano, że do Rzecznika, gdy w związku z realizacją swoich zadań żąda wszczęcia postępowania w sprawach cywilnych na rzecz klientów podmiotów rynku finansowego lub bierze udział w toczącym się postępowaniu cywilnym, „stosuje się odpowiednio przepisy o prokuratorze” – ponownie, bez wskazywania konkretnej ustawy.

Reasumując, uprawnienia Przewodniczącego KNF w postępowaniu cywilnym – abstrahując od przedmiotu tych spraw – są węższe niż wymienionych organów.

Koszty i zwolnienia – uwagi wstępne

Zmierzając do odpowiedzi na pytanie zadane w tytule niniejszej publikacji, dla porządku należy krótko wskazać na terminologię dotyczącą zagadnień kosztowych w sprawach cywilnych.

Otóż najszerszym pojęciem są koszty procesu (względnie – postępowania), o których mowa w art. 98 i n. k.p.c. Na koszty te składa się kilka kategorii, w szczególności najważniejsze: koszty sądowe, koszty strony i koszty zastępstwa procesowego. Druga kategoria to m.in. koszty strony związane z osobistym stawiennictwem w sądzie, utraconym zarobkiem, etc. Trzecia – to oczywiście koszty udziału w postępowaniu profesjonalnego pełnomocnika jak radca prawny czy adwokat. Natomiast jeśli chodzi o koszty sądowe, to zostały one szczegółowo uregulowane w ustawie o kosztach sądowych w sprawach cywilnych i zasadniczo dzielą się na opłaty (art. 3 u.k.s.c, np. z tytułu wniesienia pozwu czy apelacji) oraz wydatki (art. 5 u.k.s.c, np. mediacji, ogłoszeń, pobytu w areszcie).

Wskazana ustawa reguluje również przypadki różnego rodzaju zwolnień, które odnoszą się do kosztów sądowych lub ich części (a zatem podkategorii kosztów procesu). Z punktu widzenia praw i obowiązków Przewodniczącego KNF, szczególnej analizy wymagają art. 94 i 96 u.k.s.c.

Pierwszy z nich uwalnia Skarb Państwa od obowiązku uiszczania opłat (co jest racjonalne, albowiem w przeciwnym wypadku Skarb Państwa płaciłby np. opłatę od pozwu sądowi, a zatem de facto samemu sobie). Drugi z nich z kolei zwalnia z obowiązku uiszczania nie tylko opłat, ale i całych kosztów, szereg podmiotów wymienionych enumeratywnie w tym przepisie – ma to uzasadnienie głównie aksjologiczne, dotyczy bowiem m.in. osób dochodzących ustalenia ojcostwa, spraw związanych z ochroną zdrowia psychicznego, etc.

Jednocześnie treść art. 96 ust. 1 zwraca uwagę na pewien paradoks. Otóż m.in. wskazane wyżej podmioty (Rzecznik Praw Obywatelskich, Rzecznik Praw Dziecka, Rzecznik Praw Pacjenta, Rzecznik Finansowy) – w przeciwieństwie do Przewodniczącego KNF – które i tak, działając na prawach przysługujących prokuratorowi, korzystałyby ze zwolnienia, zostały jednocześnie wymienione w art. 96 ust. 1 pkt 6 u.k.s.c., obok samego prokuratora. Jest to zabieg zbędny, wynikający z braku dbałości o technikę legislacyjną, na co zwrócił uwagę Sąd Najwyższy na przykładzie rzecznika konsumentów i art. 96 ust. 1 pkt 11 u.k.s.c. w uzasadnieniu postanowienia z dnia 17 marca 2016 r., sygn. akt II CZ 3/16.

Sytuacja Przewodniczącego KNF i rozliczenie pozostałych kosztów procesu

Mając dotychczasowe rozważania w pamięci i przechodząc do badania sytuacji samego Przewodniczącego KNF na gruncie przepisów u.k.s.c., w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że nie może on się powołać na art. 94 u.k.s.c.

Mowa w nim bowiem o Skarbie Państwa, który – zgodnie z art. 33 k.c. – jest osobą prawną. Urząd Komisji Nadzoru Finansowego ma natomiast odrębną osobowość prawną (art. 3 ust. 1 u.n.r.f.) i to organem tej państwowej osoby prawnej jest Przewodniczący KNF (dysponent uprawnień z art. 6 ust. 1 u.n.r.f.), a nie statio fisci (jednostki organizacyjnej) Skarbu Państwa. Nie budzi wątpliwości, że art. 94 u.k.s.c. nie obejmuje osób prawnych innych niż sam Skarb Państwa – tak m.in. w uzasadnieniu uchwały Sądu Najwyższego z dnia 17 stycznia 2013 r., sygn. akt III CZP 97/12.

Jeśli zaś chodzi o art. 96 u.k.s.c., a dokładnie ust. 1 pkt 6 tego przepisu, to również należy uznać, że Przewodniczący KNF nie ma możliwości skorzystania z jego dobrodziejstwa. W przeciwieństwie bowiem do innych, cytowanych wyżej regulacji, w których powierza się poszczególnymi podmiotom ogólnie „prawa przysługujące prokuratorowi” w określonym zakresie przedmiotowym, w art. 6 ust. 1 u.n.r.f. ustawodawca ograniczył się jedynie do „uprawnień [prokuratora – przyp. autora] wynikających z Kodeksu postępowania cywilnego.” Nie ma zatem podstaw, by sięgnąć do uprawnień prokuratora, które wynikają z u.k.s.c.

Powyższemu poglądowi sprzyja również użycie pojęcia „uprawnienie” w art. 6 ust. 1 u.n.r.f. Zwolnienie z obowiązku ponoszenia kosztów z art. 96 ust. 1 pkt 6 u.k.s.c. nie jest bowiem do końca „uprawnieniem”, oznaczającym co do zasady aktywne dokonywanie jakichś czynności (procesowych). Zwolnienie natomiast, a w zasadzie brak obowiązku, to pewien przymiot, prawo, które jest powiązane ze statusem m.in. prokuratora, a nie czynność, którą ten wykonuje. Nie składa bowiem żadnego oświadczenia w tym przedmiocie.

Reasumując, gdyby Przewodniczący KNF działał na prawach przysługujących prokuratorowi albo też stosowałoby się względem niego odpowiednio przepisy o prokuratorze, to jego wskazanie lub nie w art. 96 ust. 1 u.k.s.c. nie miałoby znaczenia. I tak korzystałby bowiem z praw prokuratora, w tym braku obowiązku uiszczania kosztów postępowania. Argument ten znajduje oparcie w poglądzie prezentowanym przez Sąd Najwyższy w przywołanym już wcześniej postanowieniu z dnia 17 marca 2016 r., sygn. akt II CZ 3/16, w którym ten rozstrzygał o zastosowaniu przepisów u.k.s.c. do organizacji pozarządowej i wskazał, że skoro na gruncie art. 62 § 1 k.p.c. stosuje się względem niej odpowiednio przepisy o prokuratorze, „to stosuje się odpowiednio przepisy o prokuratorze nie tylko zawarte w k.p.c., lecz także – poprzez art. 8 ust. 1 u.k.s.c. – przepisy o prokuratorze zawarte w u.k.s.c., a więc art. 96 ust. 1 pkt 6 u.k.s.c.”. Tak jednak nie jest w przypadku Przewodniczącego KNF, zaś przepisy określające wyjątki od zasady (a zatem zwolnienie od kosztów, wbrew zasadzie ich ponoszenia przez strony postępowania) nie powinny być interpretowane rozszerzająco.

Najprawdopodobniej jest to wynik niedbałości legislacyjnej ustawodawcy. Aby zmienić aktualny stan rzeczy, konieczna byłaby nowelizacja ustawy, tj.:

  • albo art. 6 ust. 1 u.n.r.f. poprzez wskazanie, że Przewodniczący KNF w określonych sytuacjach dysponuje „prawami przysługującymi prokuratorowi” (a nie tylko uprawnieniami prokuratora z k.p.c.);
  • albo art. 96 ust. 1 pkt 6 u.k.s.c. poprzez dodanie do zamkniętego katalogu tego przepisu Przewodniczącego KNF.

Nie ma przy tym potrzeby zmiany obydwu przepisów jednocześnie, doprowadziłoby to bowiem do tzw. superfluum, czyli zbędnej kumulacji norm, które rozstrzygają o tym samym.

Ponadto należy zwrócić uwagę na jeszcze jeden aspekt rozliczeń kosztów, który dla osób niepraktykujących na co dzień procesu cywilnego może być niejednoznaczny. Otóż niezależnie od poglądu konkretnego sądu na zagadnienie ewentualnego zwolnienia Przewodniczącego KNF od kosztów sądowych, niewątpliwie dotyczy ono wyłącznie tej kategorii kosztów procesu (postepowania) oraz wyłącznie kosztów ponoszonych przez niego samego.

Innymi słowy, niezależnie od analizowanego zagadnienia, w każdym przypadku Przewodniczący KNF – jeśli przegra spór – ma obowiązek zwrotu pełnych kosztów procesu na rzecz wygrywającej strony przeciwnej (stosownie do art. 98 k.p.c.), w tym także poniesionych przez tę stronę kosztów sądowych, chyba że sąd zastosował któryś z wyjątków regulowanych art. 100-103 k.p.c. (stosunkowe rozdzielenie kosztów w przypadku częściowej wygranej, zwrot kosztów mimo przegranej, zasada słuszności i zasada zawinienia).

Istnieje jeszcze jeden istotny wyjątek, który należy odnotować, tym razem wynikający wprost z Kodeksu postępowania cywilnego, do którego odnosi się analizowany art. 6 ust. 1 u.n.r.f. Otóż zgodnie z art. 106 k.p.c., udział prokuratora w sprawie nie uzasadnia zasądzenia zwrotu kosztów na rzecz Skarbu Państwa ani od Skarbu Państwa. Dotyczy to takich sytuacji, w których prokurator wstępuje do toczącego się już postępowania, a nie, gdy wytacza powództwo – wtedy bowiem koszty podlegają zasądzeniu na zasadach ogólnych. Zastosowanie tych reguł względem Przewodniczącego KNF potwierdził w postanowieniu z dnia 29 maja 2015 r., sygn. akt II CSK 669/14, Sąd Najwyższy, wskazując, że jeżeli Przewodniczący KNF zgłasza swój udział w postępowaniu nie identyfikując się z żadną ze stron postępowania i nie wspiera jej dążeń do korzystnego wyniku w sporze, to wykluczona jest „możliwość zasądzenia na jego rzecz kosztów postępowania, zgodnie z regułą ustaloną w art. 98 k.p.c., gdyż nie jest on ani stroną przegrywającą w sporze, ani wygrywającą w nim.”

Reasumując i odpowiadając na pytanie postawione w punkcie wyjścia, w aktualnym stanie prawnym nie ma podstaw by uznać, że Przewodniczący KNF może korzystać ze zwolnienia od kosztów sądowych, o którym mowa w art. 96 u.k.s.c. Tym samym jest on zobowiązany ponosić te koszty przy dokonywanych w postępowaniu cywilnym czynnościach, w szczególności tytułem opłaty od pozwu, zażalenia czy apelacji.

Przypisy:

[i] Ustawa z dnia 16 sierpnia 2023 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z zapewnieniem rozwoju rynku finansowego oraz ochrony inwestorów na tym rynku (Dz.U. 2023 r. poz. 1723).

[ii] Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o nadzorze nad rynkiem kapitałowym (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 188).

[iii] Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1550 z późn. zm.).

[iv] Ustawa z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 753 z późn. zm.).

[v] Ustawa z dnia 15 lipca 1987 r. o Rzeczniku Praw Obywatelskich (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1058).

[vi] Ustawa z dnia 6 stycznia 2000 r. o Rzeczniku Praw Dziecka (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 292).

[vii] Ustawa z dnia 6 listopada 2008 r. o prawach pacjenta i Rzecznik Praw Pacjenta (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1545).

 

 

Napisz do autora:

Szymon Jelonek SPCG

Szymon Jelonek

radca prawny
Associate

Opodatkowanie VAT transakcji w przedmiocie NFT

Opodatkowanie VAT transakcji w przedmiocie NFT

utworzone przez | 7 kwietnia, 2023 | REGULATORY, SPCG FOR FINTECH, TAX LAW

Czytaj: 6 min

Popularność tokenów NFT (ang. non-fungible tokens) i liczne nowe propozycje ich zastosowania, rodzą pytania dotyczące sposobu opodatkowania transakcji w ich przedmiocie. Na pierwszy plan wysuwa się problem traktowania transakcji z udziałem NFT na gruncie podatku VAT. W tym kontekście nasuwa się bowiem szereg pytań: Czy NFT jest towarem czy usługą? Jeżeli usługą, to jaką? Czy sprzedaż tokenów stanowi usługę finansową? Czy podlega zwolnieniu z VAT? Na te pytania postaramy się odpowiedzieć w tym tekście.

Czym są tokeny NFT?

Tokeny NFT są niewymienialnymi, niepowtarzalnymi elementami cyfrowymi reprezentującymi unikatowy przedmiot cyfrowy lub nawet fizyczny poprzez dane przechowywane na blockchainie. Dzięki temu rozwiązaniu dane te można uznać za unikalne i autentyczne, co pozwala na zastosowanie NFT jako swego rodzaju certyfikatu odnoszącego się do określonego prawa.

Warto jeszcze doprecyzować, czym token NFT nie jest. Przede wszystkim nie należy utożsamiać go z walutą wirtualną w rozumieniu ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu [1], tj. cyfrowym odwzorowaniem pewnych wartości, które jest wymienialne w obrocie gospodarczym na prawne środki płatnicze i akceptowane jako środek wymiany, a także może być elektronicznie przechowywane lub przeniesione albo może być przedmiotem handlu elektronicznego. To właśnie wymienialność stanowi istotę funkcjonalności walut wirtualnych, które są akceptowane jako środek wymiany, a także mogą stanowić przedmiot handlu elektronicznego. Przykładem tak rozumianej waluty wirtualnej są np. kryptowaluty Bitcoin czy Ether.

Natomiast token NFT, w przeciwieństwie do walut wirtualnych, co do zasady nie jest wymienialny na środek płatniczy (zwłaszcza walutę fiducjarną), co oznacza, że nie posiada nawet pośrednio funkcji płatniczej czy zbliżonej do niej. Czy jednak zawsze tak jest? Można sobie wyobrazić, że NFT będzie przedmiotem obrotu – w końcu przedstawia pewną wartość i jego właściciel może być zainteresowany jego zbyciem, a inna osoba – nabyciem. Nie można także wykluczyć, że token taki będzie stanowił przedmiot obrotu np. na giełdzie kryptowalut. Granica między wymienialnością a niewymienialnością jest więc cienka i trudna do uchwycenia. W niektórych przypadkach NFT będzie zatem mógł stanowić walutę wirtualną w rozumieniu przepisów AML, na co wskazuje również stanowisko Financial Action Task Force (FATF).

Równie skomplikowana jest kwestia ewentualnej kwalifikacji tokenu NFT jako papieru wartościowego czy szerzej – instrumentu finansowego w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi [2]. Organy podatkowe, jak np. Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji indywidualnej z dnia 7 października 2022 r. (nr 0112-KDIL1-3.4012.279.2022.2.KK), przyjmują że token NFT nie stanowi instrumentu finansowego. Wydaje się jednak, że kwestia ta nie jest jednoznaczna i można wyobrazić sobie taką konstrukcję NFT, która przesądzi o nadaniu mu charakteru instrumentu finansowego. Należy mieć tutaj na uwadze również kwestie związane w implementacją do polskiego porządku prawnego zmian w dyrektywie MIFID II [3], które dotyczą zmiany definicji instrumentu finansowego tak, aby zawierała w sobie instrumenty wyemitowane za pomocą technologii DLT, na co wskazywaliśmy w artykule dotyczącym rozporządzenia pilotażowego DLT [4].

Token NFT – „mintowany” na blockchainie – nie stanowi sam w sobie przedmiotu praw autorskich, a jego transfer nie przenosi na nabywcę praw własności intelektualnej dotyczących treści cyfrowej stanowiącej dzieło, do którego odwołuje się dany token NFT oraz nie oznacza zawarcia licencji na korzystanie z tego dzieła. W zależności od sytuacji, do korzystania z treści cyfrowej może być potrzebne np. zawarcie umowy licencji niewyłącznej.

Towar czy usługa?

Specyficzna konstrukcja i charakter prawny tokenu NFT jest przyczyną wątpliwości co do jego klasyfikacji na gruncie VAT. Podstawowe pytanie w tym zakresie dotyczy tego, czy sprzedaż NFT stanowi dostawę towarów czy świadczenie usług w rozumieniu ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług[5] (dalej: „ustawa VAT”). W tym kontekście istotne znaczenie ma fakt, że token ten nie ma charakteru rzeczowego, ale stanowi prawo. W konsekwencji nie można go zakwalifikować jako towar w rozumieniu art. 2 pkt 6 ustawy VAT. Natomiast każde świadczenie, które nie stanowi dostawy towarów, jest na gruncie VAT traktowane jako świadczenie usług (art. 8 ust. 1 ustawy VAT). Dotyczy to również przeniesienia praw. W związku z tym sprzedaż NFT należy na gruncie VAT traktować jako świadczenie usług.

Takie stanowisko zajął Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji indywidualnej z dnia 29 sierpnia 2022 r. (nr 0111-KDIB3-1.4012.346.2022.7.ICZ). W przedstawionym przez wnioskodawcę stanie faktycznym dochodziło do przeniesienia tokenów NFT w zamian za walutę wirtualną. Organ uznał, że czynność taka podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Poza charakterem dokonywanej czynności (na zasadzie „usługa za usługę”), zwrócono również uwagę na ekwiwalentność świadczeń stron w ramach takiego stosunku prawnego oraz na obecność wynagrodzenia. Uznano, że pomiędzy stronami omawianego stosunku istnieje ekwiwalentność świadczeń oraz że podjęte przez obie strony działania mają charakter świadczeń wzajemnych. Między działaniami stron występuje bezpośredni związek prawny oraz ekwiwalentność i wzajemność świadczeń (zapłata ustalonej kwoty w kryptowalucie w ramach czynności dokonania zakupu tokenu NFT o konkretnej wartości, a zatem za wynagrodzeniem). Zdaniem organu transakcja taka spełnia kryteria świadczenia usług przez zbywcę i tym samym kwalifikuje do opodatkowania takiej czynności (której przedmiotem jest przeniesienie NFT na nabywcę) podatkiem VAT.

W tym przypadku kluczowe znaczenie miał zatem odpłatny charakter transakcji. Natomiast nieodpłatny transfer tokenów NFT mógłby być traktowany inaczej. W interpretacji indywidualnej z dnia 31 stycznia 2023 r. (nr 0113-KDIPT1-2.4012.751.2022.2.PRP) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej wskazał, że czynność wytworzenia i nieodpłatnego przeniesienia tokenów NFT na rzecz kontrahentów będących uczestnikami programu lojalnościowego w ogóle nie stanowi czynności podlegającej opodatkowaniu VAT. Stanowisko to, jakkolwiek korzystne dla podatnika, powinno być traktowane ostrożnie. Należy bowiem zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 8 ust. 2 pkt 2 Ustawy VAT, za odpłatne świadczenie usług uważa się również nieodpłatne świadczenie usług na cele osobiste podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia, oraz wszelkie inne nieodpłatne świadczenie usług do celów innych niż działalność gospodarcza podatnika. Zatem aby nieodpłatne świadczenie podlegało wyłączeniu spod zakresu opodatkowania VAT, powinno ono służyć celom działalności gospodarczej podatnika, co w niektórych przypadkach może być trudne do wykazania.

Jeżeli usługa – to jaka?

Z punktu widzenia klasyfikacji transakcji w przedmiocie NFT dla potrzeb podatku VAT istotne jest ustalenie, jaką konkretnie usługę stanowi taka czynność. Jeśli bowiem uznać, że jest to usługa finansowa, może ona podlegać zwolnieniu z VAT.

Z tego punktu widzenia istotne znaczenie ma to, czy NFT może być uznane za walutę wirtualną lub instrument finansowy. W pierwszym przypadku w grę wchodziłaby klasyfikacja usługi jako zwolnionej z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 7 ustawy VAT, w świetle którego zwolnieniu z VAT podlegają transakcje, łącznie z pośrednictwem, dotyczące walut, banknotów i monet używanych jako prawny środek płatniczy.

Podstawę do zwolnienia z VAT stanowiłaby także klasyfikacja NFT jako instrumentu finansowego. Zgodnie bowiem z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy VAT, zwolnieniu podlegają usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, z wyłączeniem ich przechowywania i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

W tym kontekście warto przytoczyć stanowisko wyrażone przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji indywidualnej z 7 października 2022 r. (nr 0112-KDIL1-3.4012.279.2022.2.KK), w której organ stwierdził, że jeżeli NFT nie stanowi waluty wirtualnej ani instrumentu finansowego, to transakcja w jego przedmiocie nie podlega zwolnieniu z VAT.

Konkludując, w większości przypadków NFT nie stanowi waluty wirtualnej ani instrumentu finansowego, w związku z czym transakcja w przedmiocie tego rodzaju tokenów nie podlega zwolnieniu z VAT. Jednak w niektórych przypadkach taka kwalifikacja NFT może być uzasadniona i wówczas może znaleźć zastosowanie zwolnienie przedmiotowe.

Podsumowanie

Jak się okazuje, zagadnienie opodatkowania podatkiem VAT transakcji w przedmiocie tokenów NFT nie jest jednoznaczne i budzi wiele wątpliwości. W zależności od charakteru transakcji, specyfiki danego NFT oraz podejścia regulacyjnego, transakcja taka może stanowić czynność opodatkowaną VAT lub nie, a jeżeli podlega opodatkowaniu, to może korzystać ze zwolnienia z VAT lub też nie. Ostateczna ocena w tym zakresie jest zatem uwarunkowana szeregiem zmiennych, z których niektóre mają charakter ocenny.

Można założyć, że wraz z rozwojem zjawiska tokenizacji, pojawianiem się różnych form samego NFT oraz zmian regulacyjnych, wątpliwości tych będzie się pojawiać coraz więcej. Dlatego przed podjęciem działalności w zakresie obrotu NFT warto skonsultować się ze specjalistą z zakresu prawa podatkowego. W niektórych przypadkach zasadne może być również uzyskanie interpretacji indywidualnej, która pozwoli na zmniejszenie ryzyka podatkowego.

Przypisy:

[1] Dz.U.2022.593 t.j.

[2] Dz.U.2022.1500 t.j.

[3] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniająca dyrektywę 2002/92/WE i dyrektywę 2011/61/UE.

[4] https://spcgblog.pl/spcg-for-fintech/czy-rozporzadzenie-pilotazowe-dlt-jest-szansa-dla-polskich-firm-inwestycyjnych/ – „Ze względu na to, że MiFID II jest aktem wymagającym dla swej pełnej skuteczności implementacji, również opisana powyżej zmiana będzie musiała zostać wdrożona do krajowych porządków prawnych. W tym miejscu powstaje pytanie, czy brak implementacji do polskiego prawa zmiany definicji instrumentu finansowego w dniu rozpoczęcia stosowania Rozporządzenia (a więc w dniu 23 marca 2023 r.) nie zaburzy funkcjonowania tych przepisów w praktyce, czy też organ nadzoru, czyli KNF, ale też organy skarbowe (przepisy podatkowe również posługują się pojęciem „instrumenty finansowe”) będą uwzględniać przepis dyrektywy niezaimplementowanej w procesie stosowania prawa, co umożliwiłoby właściwe funkcjonowanie tych przepisów i w efekcie korzystanie z nich nawet pomimo braku wprowadzenia niezbędnych zmian dostosowawczych w przepisach krajowych.”

[5] Dz.U.2022.931 t.j.

Współautor tekstu: Igor Sobieski, prawnik, Junior Associate.

 

Napisz do autorów:

Grzegorz Keler SPCG

dr Grzegorz Keler

adwokat
Associate

Igor Sobieski SPCG

Igor Sobieski

prawnik
Junior Associate

E-money tokens – co zmieni pojawienie się rozporządzenia MiCA?

E-money tokens – co zmieni pojawienie się rozporządzenia MiCA?

utworzone przez | 2 lutego, 2023 | ! POLECANE !, FINLITI, REGULATORY, SPCG FOR FINTECH

Czytaj: 13 min

W instytucjach unijnych trwają zaawansowane prace nad Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie rynków kryptoaktywów i zmieniającym dyrektywę (UE) 2019/1937, zwanym powszechnie „MiCA”. To kolejny akt prawny wpisujący się w politykę tworzenia ram działalności podmiotów budujących europejski rynek krypto. W projektowanych rozwiązaniach określono m.in. wymogi informacyjne stawiane emitentom oraz wskazano na szczególną podstawę dochodzenia roszczeń cywilnoprawnych wobec emitentów tokenów będących pieniądzem elektronicznym (e-money tokens).

Współautor tekstu: Igor Sobieski, Junior Associate. Nadzór merytoryczny: Ewa Mazurkiewicz, Partner.

Zespoły FinTech, Financial Litigation oraz regulacji rynku kapitałowego kancelarii SPCG łączą siły, dokonując analizy wybranych przepisów projektu MiCA [1] z perspektywy doświadczeń płynących z sądów krajowych, które prędzej czy później będą musiały zmierzyć się ze wskazanym rozporządzeniem, po jego przyjęciu, i procesami wytaczanymi na jego podstawie. To przyszłość europejskiego, a zatem także i polskiego financial litigation, z czego podmioty zaangażowane w emisję i obrót kryptoaktywami powinny zdawać sobie sprawę. To na nich bowiem spocznie ciężar ryzyk idących za nowymi uprawnieniami inwestorów i organów nadzoru.

Zagadnienia wyjściowe

Zważywszy na skomplikowany charakter omawianego zagadnienia, wpierw należy odpowiedzieć na kilka podstawowych pytań.

Jaki będzie cel rozporządzenia MiCA? Podstawowym celem tego rozporządzenia będzie regulacja obrotu kryptoaktywami poprzez nałożenie szeregu obowiązków na podmioty w nim uczestniczące, jak i ustanowienie pewnej minimalnej ochrony inwestorów. Za kryptoaktywa w art. 3 ust. 1 projektu MiCA uznano cyfrowe odzwierciedlenia wartości lub praw, które można przenosić i przechowywać w formie elektronicznej z wykorzystaniem DLT lub innej podobnej technologii (o wykorzystaniu tych technologii w kontekście obrotu instrumentami finansowymi pisaliśmy tutaj).

Jakie podmioty będą adresatami projektowanych regulacji? Będą to przede wszystkim emitenci kryptoaktywów, a zatem podmioty publicznie oferujące jakiekolwiek ich rodzaje lub ubiegające się o ich dopuszczenie na platformie obrotu. Warto zwrócić uwagę, że o ile emitentami co do zasady mogą być zarówno osoby fizyczne, jak i prawne, o tyle w odniesieniu do tokenów będących pieniądzem elektronicznym zakres podmiotowy zawęża się wyłącznie do osób prawnych. Ponadto, adresatami projektowanych przepisów będą również podmioty świadczące usługi związane z obrotem kryptoaktywami, jak prowadzący platformy obrotu czy pośrednicy działający jako wykonujący zlecenia lub doradzający w zakresie tego typu instrumentów.

Kto będzie beneficjentem projektowanych rozwiązań? Co do zasady można uznać, że wszyscy uczestnicy obrotu kryptoaktywami, bowiem uregulowanie jego zasad oraz poddanie go nadzorowi będzie wartością również dla emitentów i pośredników (abstrahując od korzyści takich jak zwiększenie bezpieczeństwa prowadzonej działalności, to niewątpliwym skutkiem wdrożenia MiCA będzie wzrost wiarygodności obrotu kryptoaktywami, a więc także i popytu na tym rynku). Grupą, która skorzysta najbardziej na wdrożeniu omawianych przepisów, będą jednak inwestorzy. Zyskają oni dostęp do rzetelnej, wiarygodnej informacji (wystandaryzowany dokument informacyjny), a posiadaczom tokenów będących pieniądzem elektronicznym (bo o nich przede wszystkim mowa w niniejszej publikacji) zapewnione zostanie ułatwienie w dochodzeniu roszczeń cywilnoprawnych z tytułu braku realizacji wymogów określonych nowymi przepisami. Jednocześnie, wprowadzenie wskazanych wymogów oznacza pojawienie się ryzyka ich niedochowania i, w efekcie, konieczności zmierzenia się przez uczestników obrotu (emitentów, pośredników) z roszczeniami wysuwanymi na tym tle, co powinni brać pod uwagę w planowaniu swojej działalności.

Ponadto, w kontekście podmiotów uprawnionych do ochrony przewidywanej w projekcie MiCA, uwagę przykuwa zmiana wprowadzona po spotkaniu Komitetu Stałych Przedstawicieli w dniu 5 października 2022 r. Otóż autorzy projektu zmierzają w kierunku:

  1. rezygnacji z definiowania pojęcia „konsument” („consumer”) na rzecz pojęcia „posiadacz detaliczny” („retail holder”), choć zakresy definicji tych dwóch pojęć są zbieżne (art. 3 ust. 1 pkt 28 projektu MiCA pierwotnie konsumentem, a obecnie posiadaczem detalicznym, nazywa „każdą każda osobę fizyczną, która działa w celach innych niż jej działalność handlowa, gospodarcza, rzemieślnicza lub związana z wykonywaniem wolnego zawodu”);
  2. określenia szerszego zakresu podmiotów, do których kierowane są nowe rozwiązania – w wersji pierwotnej art. 1 lit. d projektu MiCA wskazywał na ochronę osób nazywanych mianem „consumer”, obecnie zaś posługuje się pojęciem w ogóle niezdefiniowanym, a zarazem szerszym, tj. „holder” (czyli posiadacz, a nie nawet „retail holder” – posiadacz detaliczny danego kryptoaktywa).

Generalnie zmiany te należy ocenić pozytywnie, bowiem dalece niewskazane jest mieszanie pojęć właściwych odrębnym reżimom prawnym – sektorowej ochronie inwestora (na gruncie obecnego projektu MiCA: „posiadacza”, a w poszczególnych przypadkach – „posiadacza detalicznego”) oraz szerokiej palety uprawnień właściwych ochronie praw „konsumenta” (pojęcia dobrze znanego tak prawu unijnemu, jak i krajowemu, a zarazem obrosłego orzecznictwem i doktryną). Innymi słowy, każdy z tych reżimów powinien posługiwać się właściwą tylko sobie terminologią, bowiem nie każdy inwestor (czy posiadacz) będzie konsumentem. Jednocześnie jednak, niepokój budzi wskazany wyżej fakt zrównania ze sobą definicji „konsumenta” i „posiadacza detalicznego”. Taka decyzja projektodawców nie przysłuży się bowiem słusznemu stanowisku prezentowanemu przez instytucje finansowe w toczącej się obecnie dyskusji, zgodnie z którym nie każdemu inwestorowi indywidualnemu przysługuje miano konsumenta i związane z tym uprawnienia (do dyskusji tej, głównie dotyczącej pojęć „konsumenta”, „inwestora indywidualnego” oraz „klienta detalicznego”, nawiązywaliśmy w różnych artykułach dot.: właściwości miejscowej sądów, uprawnień Rzecznika Finansowego czy też stałej opłaty od pozwu).

Kiedy MiCA może się pojawić w obrocie prawnym? Mając na uwadze niedawno uchwalone, pozostałe części Digital Finance Package [2], dopełnienia go poprzez wejście w życie rozporządzenia MiCA można spodziewać się prawdopodobnie już w okolicy połowy roku. Od tego momentu, zgodnie z aktualnym brzmieniem projektu, oczekiwane rozwiązania mają znaleźć zastosowanie po upływie:

  1. dwunastu miesięcy – odnośnie do przepisów regulujących dwie z trzech kategorii kryptoaktywów, tj. tokeny powiązane z aktywami oraz – interesujące nas z perspektywy omawianego dalej roszczenia – tokeny będące pieniądzem elektronicznym,
  2. osiemnastu miesięcy – odnośnie do pozostałych przepisów MiCA.

Co dotyczy dwóch ostatnich pytań, aktualnie nie została jeszcze wypracowana polska wersja najnowszego projektu rozporządzenia (nota bene w źródłach anglojęzycznych wskazuje się, że głosowanie nad MiCA przełożono z lutego na kwiecień 2023 r. z uwagi na trudności z tłumaczeniem rozporządzenia na wszystkie 24 języki [3]). Oczekujemy jej z niecierpliwością – z punktu widzenia późniejszych sporów sądowych i badania uprawnień osób zgłaszających roszczenia, warstwa pojęciowa będzie miała bardzo istotne znaczenie.

Istota projektowanych rozwiązań

Brak kompleksowego uregulowania zasad emisji oraz obrotu kryptoaktywami niebędącymi instrumentami finansowymi naraża sektor krypto na szereg niebezpieczeństw, które materializując się, dotykają bezpośrednio zarówno emitentów, jak i inwestorów.

Projekt rozporządzenia MiCA można postrzegać jako próbę zmierzenia się jego autorów z tego rodzaju zagrożeniami, których realność potwierdziła się już po złożeniu projektu tejże regulacji – namacalnym przykładem może być głośna sprawa giełdy kryptowalut FTX, która upadła w listopadzie 2022 r. (choć w obrocie mówiło się o niej jako o jednej z bardziej wiarygodnych na rynku).

Po pierwsze, MiCA ma nakładać na podmioty rynku kryptoaktywów obowiązki mające na celu spełnienie wymogów skrojonych na miarę ery cyfrowej, gwarantujących pewność prawa i obrotu w omawianym obszarze. Innymi słowy, MiCA ureguluje obszary dotychczas prawnie niezagospodarowane w odniesieniu do obrotu kryptoaktywami, w tym m.in.:

  1. obowiązek optymalnego zarządzania płynnością przez emitentów,
  2. ustalenie odpowiednich wymogów kapitałowych dla emitentów dokonujących emisji tokenów danej kategorii,
  3. nadzór publiczny nad wykonywaną działalnością rynkową,
  4. wymogi dotyczące uzyskania zezwolenia na publiczne oferowanie tokenów oraz na ubieganie się o dopuszczenie aktywów do obrotu na platformie obrotu (z zastrzeżeniem wskazanych w MiCA wyjątków),
  5. zakaz wyłączenia odpowiedzialności cywilnej emitenta w przypadku braku bądź wadliwego spełnienia nowych, rygorystycznych obowiązków informacyjnych.

Po drugie, MiCA ma wprowadzić klasyfikację różnicującą podstawowe kategorie tokenów (tokeny użytkowe, tokeny powiązane z aktywami oraz tokeny będące pieniądzem elektronicznym), jak i ich podkategorie (znaczące tokeny powiązane z aktywami i znaczące tokeny będące pieniądzem elektronicznym). Zależnie od przynależności do danej kategorii, będącej pochodną stopnia wymaganej ostrożności i nadzoru, do danych tokenów i czynności z nimi związanych będziemy stosować inne rygory.

Przepisy projektu rozporządzenia MiCA różnicują warunki emisji i obrotu kryptoaktywami uwzględniając poziom ryzyka, jaki te aktywa mogą powodować, w tym dla stabilności i polityki finansowej państwa, przewidując najbardziej rygorystyczne zasady w odniesieniu do tokenów będących pieniądzem elektronicznym (e-money tokens).

E-money token

Token będący pieniądzem elektronicznym jest w rozumieniu art. 3 ust. 1 MiCA kryptoaktywem, które ma utrzymywać stałą wartość poprzez odniesienie do wartości jednej oficjalnej waluty fiducjarnej, będącej prawnym środkiem płatniczym, wyemitowanej przez bank centralny danego państwa lub inny organ monetarny. Stanowi on zatem w ogólnym znaczeniu cyfrowy nośnik reprezentacji wartości pieniężnej. Funkcja takich kryptoaktywów jest bardzo podobna do funkcji pieniądza elektronicznego w rozumieniu art. 2 pkt 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/110/WE [4] i tak jak pieniądz elektroniczny, takie kryptoaktywa będą mogły stanowić elektroniczne substytuty monet oraz banknotów, które prawdopodobnie będą mogły być wykorzystywane do dokonywania płatności lub wymiany. Ze względu na ścisły związek tokenu z walutą fiat powstała konieczność objęcia tokenów będących pieniądzem elektronicznym szczególną ochroną, możliwie zbliżoną do ochrony realnego pieniądza.

Szczególna ochrona obrotu tymi kryptoaktywami wiąże się przede wszystkim z nadaniem szczególnych uprawnień inwestorom. Szczególną uwagę w tym kontekście należy zwrócić na przyjmowane przez projektowane rozporządzenie rozwiązanie, zgodnie z którym, na wniosek posiadacza tokenów będących pieniądzem elektronicznym, emitent będzie zobowiązany w dowolnym momencie, bez ponoszenia przez posiadacza dodatkowych kosztów i po wartości nominalnej wykupić wartość pieniężną tokenów posiadanych przez ich posiadacza. Co istotne, zabronione będzie również naliczanie przez emitentów oraz pośredników w obrocie kryptoaktywami odsetek lub przyznawanie jakichkolwiek innych korzyści związanych z posiadaniem tokenów omawianej kategorii.

Wymogi stawiane emitentom e-money tokens – dokument informacyjny

Mając na uwadze opisaną wyżej specyfikę tokenów będących pieniądzem elektronicznym, projekt MiCA stawia ich emitentom trzy kluczowe warunki dla dopuszczenia tych kryptoaktywów do obrotu. Są to:

  1. posiadanie zezwolenia na prowadzenie działalności jako instytucja kredytowa lub instytucja pieniądza elektronicznego,
  2. sporządzenie dokumentu informacyjnego w zgodzie z postanowieniami rozporządzenia (tzw. whitepaper),
  3. dokonanie notyfikacji adresowanej do organu nadzoru (w formie przekazania właściwemu organowi projektu whitepaper na co najmniej 20 dni przed datą jego publikacji).

Sama koncepcja dokumentu informacyjnego (whitepaper) dla praktyki obrotu nie jest niczym nowym, niemniej na mocy postanowień MiCA ma on zyskać konkretny kształt, którego niedochowanie może rodzić poważne konsekwencje po stronie emitenta.

I tak, dokonując oferty publicznej nabycia tokenów będących pieniądzem elektronicznym lub ubiegając się o dopuszczenie ich do obrotu na platformie obrotu, emitent będzie wprost zobowiązany do przekazania draftu dokumentu informacyjnego odpowiedniemu organowi nadzoru na 20 dni przed datą jego publikacji, a następnie opublikowania go na swojej stronie internetowej. Szczegółowy zestaw danych, które mają być tam zawarte, określa załącznik nr 3 do projektowanego rozporządzenia – pośród nich znaleźć można m.in.: dane emitenta (w tym dotyczące jego kondycji finansowej), informacje o samym tokenie oraz technologii, na której oparte jest jego funkcjonowanie, informacje o prawach i obowiązkach związanych z takimi tokenami, szczegółowe informacje w zakresie ryzyka związanego z taką inwestycją, jak również informacje o przysługującym posiadaczom prawie wykupu tokenów w dowolnym momencie po wartości nominalnej oraz o warunkach takiego wykupu.

Jednocześnie wszystkie informacje zawarte w whitepaper będą musiały być przedstawione w sposób rzetelny, jasny, niewprowadzający w błąd, bez pominięć, a to wszystko przy zachowaniu zwięzłej i przystępnej formy dla potencjalnego posiadacza tokenów.

Weryfikacją dokumentu informacyjnego zajmie się właściwy dla danego państwa członkowskiego organ nadzoru, który zostanie wyposażony w wachlarz uprawnień nadzorczych względem emitentów, które będzie mógł aktywować m. in. w przypadku, gdy dokument informacyjny nie będzie spełniał wymagań MiCA. Organ nadzoru będzie wówczas uprawniony do żądania modyfikacji dokumentu informacyjnego, do żądania zawieszenia na okres do 30 dni lub wstrzymania oferty publicznej e-money tokenów w przypadku istnienia uzasadnionego podejrzenia, że doszło lub może dojść do naruszenia MiCA. Organ nadzoru będzie mógł również nałożyć na emitenta karę administracyjną w przypadku, gdy emitent będzie się posługiwał dokumentem informacyjnym sprzecznym z wymogami rozporządzenia.

Na marginesie, w ramach ciekawostki, można wskazać na rozwiązanie przewidziane w projektowanym art. 46 ust. 7 MiCA. Otóż dopuszcza się w nim sporządzenie dokumentu informacyjnego w języku urzędowym macierzystego państwa członkowskiego lub w języku zwyczajowo przyjętym w sferze finansów międzynarodowych – a zatem po angielsku (o czym mowa w pkt 14a preambuły projektu rozporządzenia). Użycie spójnika „lub” wskazuje na możliwość wyboru jednej z tych opcji. Można zatem wyobrazić sobie przygotowanie whitepaper wyłącznie po angielsku przez polskiego emitenta. W takim przypadku, gdyby posiadacz wyemitowanego w ten sposób tokenu doznał jakiegoś uszczerbku, dochodząc swoich roszczeń mógłby powoływać się także na to, że dokument informacyjny nie był dla niego zrozumiały z przyczyn językowych. Niemniej, rozważania te mają charakter teoretyczny, bowiem korzystając z doświadczeń w zakresie reprezentacji różnych podmiotów w postępowaniach przed KNF można przyjąć, że, o ile w danym stanie faktycznym nie występowałby jakikolwiek czynnik uzasadniający sporządzenie whitepaper w języku innym niż polski, organ nadzoru nie dopuściłby do przeprowadzenia oferty publicznej w oparciu o tak sporządzony dokument wykorzystując posiadane uprawnienia nadzorcze uznawszy dokument za sprzeczny z wymogiem rzetelności i jasności (przynajmniej z punktu widzenia obecnego poziomu rozwoju polskiego rynku).

Roszczenie posiadacza e-money tokens wobec emitenta

W myśl art. 47 ust. 1 MiCA, w przypadku naruszenia przepisów regulujących obowiązki informacyjne emitenta, tj. w przypadku, gdy informacje zawarte w whitepaper lub w jego aktualizacji będą niekompletne, nieprawdziwe, niejasne lub będą wprowadzać w błąd, posiadaczom tokenów będących pieniądzem elektronicznym przysługiwać będzie roszczenie odszkodowawcze przeciwko emitentowi lub jego organowi zarządzającemu.

Na gruncie polskiego prawa próba dochodzenia roszczeń względem podmiotów zaangażowanych w emisję i obrót kryptoaktywami teoretycznie jest możliwa już teraz – na gruncie przepisów ogólnych Kodeksu cywilnego. „Teoretycznie”, ponieważ – w dużym uproszczeniu – trudno obecnie powiedzieć:

  1. kto miałby odpowiadać (a zatem komu przysługuje legitymacja bierna),
  2. jaki dokładnie charakter ma relacja emitenta z nabywcą kryptoaktywa (jest to jakiś rodzaj zobowiązania cywilnoprawnego, jednak niejasna jest jego dokładna treść, a w konsekwencji – przedmiot, świadczenia i obowiązki z nim związane, co utrudnia skorzystanie z art. 471 k.c. jako podstawy odpowiedzialności) oraz
  3. czy na gruncie takiej relacji może dojść do deliktu (a jeśli tak, to do jakiego) w rozumieniu art. 415 k.c., skoro nie ma przepisów określających obowiązki emitenta – nie ma zatem jednoznacznego przedmiotu bezprawnego zachowania, czyli naruszenia będącego czynem niedozwolonym.

Przywołany wyżej przepis MiCA wyeliminuje – przynajmniej częściowo – wskazane wątpliwości. Po pierwsze, pod rządami nowych przepisów pojawi się podmiot odpowiedzialny w postaci emitenta (będącej nim osoby prawnej) lub jego organu zarządzającego, wyznaczonego zgodnie z prawem krajowym (szeroko zdefiniowanego w art. 3 ust. 1 pkt 18 MiCA). Po drugie, choć nadal relacja kontraktowa (zobowiązaniowa) między emitentem a posiadaczem tokenu nie będzie jednoznaczna, to stosunkowo jasne staną się obowiązki emitenta (których naruszenie będzie deliktem), a inwestorzy zyskają podstawę prawną, w oparciu o którą będą mogli konstruować powództwo cywilne.

Rozpoznając roszczenia posiadaczy e-money tokens, sąd krajowy niewątpliwie będzie szukał analogii do już funkcjonujących przepisów i wypracowanej na ich tle praktyki. Z dużą dozą prawdopodobieństwa (zważywszy, że emitent tokenów będących pieniądzem elektronicznym będzie w reżimie MiCA instytucją finansową) można przyjąć, że poszukiwania tej analogii zaprowadzą właśnie do badania relacji między podmiotami na rynku finansowym. W relacjach tych bowiem są określone wymogi informacyjne, których naruszenie wiąże się z odpowiedzialnością w różnych postaciach. Takich regulacji, do których mogą odwoływać się sądy badając roszczenia nabywców tokenów, jest co najmniej kilka – w szczególności uwagę zwracają:

  1. art. 98 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej [5], mówiący o odpowiedzialności za zgodność ze stanem faktycznym informacji zamieszczanych m.in. w prospekcie emisyjnym i memorandum informacyjnym;
  2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów [6], wskazujący na misseling, tj. m.in. proponowanie konsumentom nabycia usług finansowych, które nie odpowiadają potrzebom tych konsumentów lub proponowanie nabycia tych usług w sposób nieadekwatny do ich charakteru;
  3. art. 5 i art. 12 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym [7], które przewidują określone roszczenia w przypadku wprowadzenia konsumenta przez przedsiębiorcę w błąd, w tym co do cech danego produktu i związanych z nim ryzyk.

Korzystając z doświadczenia w procesach cywilnych, w których sądy krajowe rozpoznają zarzuty oparte na ww. przepisach, należy zwrócić szczególną uwagę na trzy aspekty – komu przysługuje roszczenie projektowane w ramach MiCA, jakie przesłanki należy wykazać i jak będzie kształtował się ciężar dowodu.

Komu ma przysługiwać roszczenie? Projekt rozporządzenia posługuje się w obecnym kształcie pojęciem „holder”. Zakres przedmiotowego pojęcia nie został ograniczony tak, jak pojęcie „retail holder” (posiadacz detaliczny) wyłącznie do inwestorów posiadających de facto status konsumenta (zgodnie z analogicznym rozumieniem przyjętym na gruncie przepisów o ochronie konsumentów). Legitymacja czynna ma zatem charakter bardziej ogólny – wystarczy być posiadaczem tokenu i nie trzeba spełniać dalej idących kryteriów (przy czym pojęcie „posiadacza” należy rozumieć jako podmiot, któremu przysługują prawa z tokenu, mającego wirtualny charakter). Ogólny charakter legitymacji czynnej określonej w MiCA przypomina zatem najbardziej art. 98 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej.

Jakie przesłanki należy wykazać? Roszczenie ma mieć charakter odszkodowawczy, a w przekonaniu autorów niniejszego tekstu – odpowiedzialność ta będzie kwalifikowana jako deliktowa. Posiadacz zyskuje bowiem uprawnienie do kompensacji szkody wynikającej z czynu niedozwolonego w postaci nienależytego wykonania bądź niewykonania obowiązków wynikających z MiCA przez emitenta. Podobnie postrzega się w orzecznictwie odpowiedzialność wynikającą z przywoływanego powyżej art. 98 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej [8], do którego projektowany art. 47 ust. 1 MiCA wykazuje największe podobieństwo.

W konsekwencji przesłanki, od których będzie zależała odpowiedzialność emitenta lub jego organu zarządzającego, to bezprawne i zawinione zdarzenie sprawcze (w postaci naruszenia obowiązków informacyjnych wynikających z MiCA), wystąpienie i wysokość szkody prawnie relewantnej oraz związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy zdarzeniem sprawczym a wskazaną szkodą. Rozporządzenie przewiduje jeszcze jedną, dodatkową przesłankę, a zatem wpływ naruszenia na decyzję posiadacza tokenu o jego kupnie, sprzedaży lub wymianie.

Wypada również zauważyć, że reżimy odpowiedzialności odszkodowawczej nie mają charakteru rozłącznego i w realiach konkretnego przypadku nie można wykluczyć zbiegu podstaw odpowiedzialności deliktowej i kontraktowej (art. 443 k.c.). Nabycie tokenu (inwestor stanie się jego posiadaczem) jest swoistą kontraktową czynnością prawną, a ta – zgodnie z art. 56 k.c. – wywołuje nie tylko skutki w niej wyrażone, lecz również te, które wynikają z ustawy (rozumianej jako wszelkie obowiązujące powszechnie normy prawne, a więc także regulacje MiCA po ich wejściu w życie). W konsekwencji emitent, w zakresie czynności związanych z emisją tokenów oraz ich wprowadzaniem do obrotu będzie zobligowany do wypełnienia obowiązków w zakresie nakładanym przez rozporządzenie i obowiązki te składać się będą na treść jego zobowiązania. Nie można zatem wykluczyć kwalifikacji naruszenia wymogów MiCA jako spełnienia jednej z przesłanek odpowiedzialności kontraktowej.

Na kim spoczywa ciężar dowodu? Jest to najistotniejsze pytanie z perspektywy przebiegu postępowania cywilnego. Projektowany art. 47 ust. 2 MiCA wskazuje obecnie, że to na posiadaczu tokenów spoczywać będzie ciężar przedstawienia dowodów, iż:

  1. emitent naruszył wymogi określone w art. 46 MiCA oraz
  2. miało to wpływ na decyzję posiadacza o kupnie, sprzedaży lub wymianie tokenów.

Innymi słowy, samo rozporządzenie nie będzie przesądzać, że to posiadacz tokenów ma wykazać ww. wpływ (który stanowi odrębną, dodatkową przesłankę tego reżimu odpowiedzialności) oraz – posługując się terminologią reżimu odpowiedzialności deliktowej – bezprawne zachowanie emitenta kryptoaktywów. Na gruncie tego reżimu pozostaje jeszcze wina, wystąpienie i wysokość szkody oraz związek przyczynowo-skutkowy.

W niektórych przypadkach przepisy szczególne odwracają ciężar dowodu, np. co do przesłanki winy w art. 98 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej lub co do nieuczciwości danej praktyki rynkowej w art. 13 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym – wtedy to pozwany musi bronić się przed zarzutami i udowodnić, że nie ponosi winy albo że stosowana praktyka jest jednak uczciwa. W odniesieniu do reżimu określanego w projektowanym rozporządzeniu takiego odwrócenia ciężaru dowodu nie będzie, w związku z czym, należy przyjąć, że to powód (poszkodowany posiadacz tokenu) będzie musiał udowodnić także resztę przesłanek, w zgodzie z przepisami ogólnymi o ciężarze dowodu, tj. art. 6 k.c. oraz art. 232 k.p.c.

Podsumowanie

Jesteśmy obecnie świadkami istotnych zmian w dwóch, ściśle powiązanych ze sobą sferach. Z jednej strony obserwujemy gwałtowne przemiany rynku, coraz powszechniejsze wykorzystywanie nowoczesnych, cyfrowych technologii w świecie finansów, w tym wzrost znaczenia oraz popularyzację emisji i obrotu kryptoaktywami. Z drugiej strony ewoluuje również – powolnie, acz konsekwentnie – świadomość inwestorów i umiejętność dochodzenia swoich racji względem instytucji finansowych (na coraz bardziej rozwiniętym rynku).

Jednocześnie, ewentualne spory częściej niż kiedyś eskalują i przeradzają się w postępowanie sądowe – pozywane są banki, domy maklerskie czy też towarzystwa funduszy inwestycyjnych. Ma na to wpływ wiele czynników, w tym głośne spory na gruncie tzw. „kredytów frankowych” czy obligacji korporacyjnych, z których zobowiązania nie zostały zrealizowane w przewidzianym terminie.

Różne podmioty, idąc z duchem czasu i kierując się potrzebami inwestorów, rozważają zaangażowanie w rynek kryptoaktywów, jednak jego nieuregulowanie i brak transparentności mogą zniechęcać zainteresowanych. Naprzeciw temu wychodzą instytucje unijne, projektując niezbędne rozwiązania – zapewniające prawidłowe i stabilne funkcjonowanie rynku oraz ochronę inwestorów.

Rozporządzenie MiCA, a co za tym idzie – uregulowanie obrotu tokenami – jest niewątpliwie potrzebne. Niemniej, zważywszy na określenie stosunkowo precyzyjnych wymogów informacyjnych oraz ustanowienie szczególnej podstawy roszczeń cywilnoprawnych, stanowi również źródło pewnych ryzyk po stronie podmiotów, które podejmą się emisji kryptoaktywów.

O ryzykach tych, które mogą przerodzić się w postępowania sporne, warto myśleć już na etapie tworzenia dokumentu informacyjnego (whitepaper), natomiast w razie sporu – korzystać z doświadczeń zebranych na gruncie stosunkowo podobnych rozwiązań, już obecnych i obrosłych praktyką w polskim porządku prawnym. Zespół kancelarii SCPG może pomóc w obydwu przypadkach – w razie pytań lub wątpliwości jesteśmy do Państwa dyspozycji.

 

Przypisy:

[1] Najbardziej aktualne brzmienie projektu MiCA jest dostępne pod adresem: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CONSIL:ST_13198_2022_INIT&from=EN Na dzień publikacji niniejszego wpisu najnowsza wersja projektu nie ma jeszcze polskiej wersji językowej, stąd też autorzy analizowali wersję angielską oraz polską projektu zawnioskowanego, sprzed jego rozszerzenia.

[2] https://www.consilium.europa.eu/pl/press/press-releases/2022/11/28/digital-finance-council-adopts-digital-operational-resilience-act/.

[3] https://www.coindesk.com/policy/2023/01/17/european-union-postpones-mica-vote-to-april/.

[4] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/110/WE z dnia 16 września 2009 r. w sprawie podejmowania i prowadzenia działalności przez instytucje pieniądza elektronicznego oraz nadzoru ostrożnościowego nad ich działalnością, zmieniająca dyrektywy 2005/60/WE i 2006/48/WE oraz uchylająca dyrektywę 2000/46/WE.

[5] Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 2554).

[6] Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 275).

[7] Ustawa z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (tj. Dz.U. z 2017 r. poz. 2070).

[8] Por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2020 r., sygn. akt V CSK 506/18, w którym stwierdzono że odpowiedzialność osób wskazanych w art. 98 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej „ma charakter deliktowy, jej podstawą jest wina, którą ustawodawca nakazuje domniemywać (art. 98 ust. 1 OfertaPublU in fine), a osobami mogącymi ją ponosić są również członkowie zarządu emitenta, na których spoczywa obowiązek dbałości o rzetelne realizowanie obowiązków informacyjnych przez kierowaną spółkę.”.

 

Napisz do autorów:

Szymon Jelonek SPCG

Szymon Jelonek

radca prawny
Associate

Igor Sobieski SPCG

Igor Sobieski

prawnik
Junior Associate

Ewa Mazurkiewicz SPCG

Ewa Mazurkiewicz

radca prawny
Partner

Czy będą zmiany przepisów UE regulujących zachęty?

Czy będą zmiany przepisów UE regulujących zachęty?

utworzone przez | 10 listopada, 2022 | REGULATORY

Czytaj: 2 min

Od pewnego już czasu trwają prace nad kolejną rewizją przepisów regulujących działalność firm inwestycyjnych (dyrektywy MiFID II i rozporządzenia MiFIR). Projekty przepisów zaproponowane przez Komisję Europejską trafiły do Parlamentu Europejskiego i tam zostały poddane dyskusji, w trakcie której pojawiły się pomysły dotyczące m.in. zrewidowania obszaru zachęt.

Ostatnio wśród zaproponowanych w toku dyskusji w Parlamencie Europejskim rozwiązań pojawiła się koncepcja:

  • odejścia od rygorystycznego zakazu regulowania zachęt (rozumianych jako korzyści pieniężne i niepieniężne) dla większości usług inwestycyjnych i dodatkowych (z dodatkowym zaostrzeniem dla usługi zarządzania portfelem i niezależnego doradztwa inwestycyjnego) oraz
  • szczegółowego uregulowania tzw. PFOF, czyli payments for order flow, a więc opłat lub innych korzyści otrzymywanych przez firmę inwestycyjną przekazującą zlecenia klienta z tytułu generowanego strumienia zleceń od miejsca wykonania (np. market makera) – przy czym tu proponowane kierunki rozwiązań są różne (pojawiają się zarówno propozycje zakazujące przyjmowania takich korzyści jak i wprost je dopuszczające na wyraźnie określonych zasadach).

 

Proponowane zmiany MiFID II w zakresie zachęt:

  1. zaostrzenie rygoru dla usług zarządzania portfelem i całego doradztwa inwestycyjnego (nie tylko w formule doradztwa niezależnego) oraz usług tzw. execution-only, czyli wykonywania zleceń lub przyjmowania i przekazywania zleceń w zakresie nieskomplikowanych instrumentów finansowych (m.in. fundusze inwestycyjne typu UCITS, ale już nie alternatywne fundusze inwestycyjne) świadczonych z inicjatywy klienta poprzez: (i) wyraźne wskazanie, że usługa nie może być wynagradzana inaczej niż poprzez opłaty wnoszone przez klienta lub w jego imieniu, oraz, że firma inwestycyjna nie może zachęcać ani stosować żadnych innych rozwiązań, nawet jeśli w ich efekcie opłaty lub korzyści od podmiotów trzecich miałyby być przekazywane klientowi, (ii) pozostawienie możliwości przyjmowania przez firmę inwestycyjną świadczącą usługę drobnych korzyści niepieniężnych wyłącznie, o ile polepszają one poziom usługi, nie powodują zagrożenia dla interesu klienta i podlegają stosownemu ujawnieniu;
  2. złagodzenie rygoru dla pozostałych usług (inwestycyjnych) oraz usług dodatkowych poprzez ograniczenie zakazu zachęt wyłącznie do zakazu przyjmowania korzyści niepieniężnych w związku ze świadczoną usługą (z jednoczesnym pozostawieniem wyjątków od zakazu, jak obecnie).

 

Jakkolwiek wskazane powyżej podejście pojawiło się na razie wyłącznie jako propozycja i poddane będzie dalszym dyskusjom to może stanowić obraz pewnych tendencji, które ujawniają się na rynkach europejskich odczuwających dotkliwie skutki ostatnich wydarzeń. Czy zatem obserwowana od czasu MiFID I tendencja do zaostrzania reżimu zachęt ma szansę się zatrzymać?

 

Napisz do autora:

Ewa Mazurkiewicz SPCG

Ewa Mazurkiewicz

radca prawny
Partner

Czy Rozporządzenie Pilotażowe DLT jest szansą dla polskich firm inwestycyjnych?

Czy Rozporządzenie Pilotażowe DLT jest szansą dla polskich firm inwestycyjnych?

utworzone przez | 3 listopada, 2022 | REGULATORY, SPCG FOR FINTECH

Czytaj: 7 min

Przepisy Rozporządzenia Pilotażowego DLT [1] („Rozporządzenie”) zaczną być stosowane od dnia 23 marca 2023 r., a zważywszy na fakt, że mamy już IV kwartał 2022 r. warto zastanowić się nad tym, czy przepisy te niosą ze sobą prawdziwe szanse dla polskiego rynku kapitałowego, czyli jakie konkretnie możliwości otworzą przed polskimi firmami, a w efekcie jakie nowe usługi domy maklerskie będą mogły zaproponować swoim klientom zwłaszcza jeśli do dnia pełnej ich skuteczności w polskim prawie nie pojawią się inne zmiany, które mogłyby zwiększyć możliwość zastosowania technologii DLT na rynku kapitałowym.

Nowa definicja instrumentu finansowego

Przepisy Rozporządzenia m.in. zmieniają katalog instrumentów finansowych zawarty w dyrektywie w sprawie rynków instrumentów finansowych [2] (”MiFID II”), w taki sposób, że po ich wejściu w życie, obejmie on swoim zakresem również instrumenty finansowe emitowane z wykorzystaniem technologii DLT, a więc takie:

  • które mieszczą się w katalogu instrumentów finansowych zawartym w tej dyrektywie oraz
  • z których prawa powstały poprzez zapisanie w technologii rozproszonych rejestrów („DLT”), w tym blockchain.

Takie podejście do uwzględnienia w katalogu instrumentów finansowych również aktywów kreowanych w technologii DLT, nie wyłącza jednocześnie z tego katalogu aktywów emitowanych „tradycyjnie” i następnie tokenizowanych (tokenizacja wtórna), pod warunkiem jednak, że powstałe w ten sposób instrumenty (prawa), będą mogły zostać zakwalifikowane do katalogu instrumentów finansowych zawartego w MiFID II, a więc, że da się uznać przenoszone pod postacią tokenów prawa za któryś z wymienionych w tym katalogu instrumentów finansowych (w zależności od sposobu tokenizacji może to być odpowiednik stokenizowanego instrumentu – o ile doszło do prawnego unicestwienia instrumentu w jego pierwotnej formie, lub np. derywat – jeżeli instrument podstawowy, bazowy, w dalszym ciągu istnieje, a tokenizacji uległy jedynie pewne prawa do tego instrumentu).

Na marginesie jedynie wskazujemy, że aktywa, które nie będą mogły zostać uznane za instrument finansowy w rozumieniu przepisów MiFID II a będą emitowane i rejestrowane w technologii DLT objęte będą co do zasady zakresem projektowanego obecnie rozporządzenia MiCA [3], którego wdrożenie planowane jest na rok 2024 (obecnie projekt jest w Parlamencie Europejskim, gdzie przygotowywana jest opinia po pierwszym czytaniu, w projekcie przewidziany jest dostosowawczy okres 18-miesięczny, którego bieg rozpocznie się już po wejściu w życie aktu).

Rozporządzenie a implementacja przepisów MiFID II

Ze względu na to, że MiFID II jest aktem wymagającym dla swej pełnej skuteczności implementacji, również opisana powyżej zmiana będzie musiała zostać wdrożona do krajowych porządków prawnych. W tym miejscu powstaje pytanie, czy brak implementacji do polskiego prawa zmiany definicji instrumentu finansowego w dniu rozpoczęcia stosowania Rozporządzenia (a więc w dniu 23 marca 2023 r.) nie zaburzy funkcjonowania tych przepisów w praktyce, czy też organ nadzoru, czyli KNF, ale też organy skarbowe (przepisy podatkowe również posługują się pojęciem „instrumenty finansowe”) będą uwzględniać przepis dyrektywy niezaimplementowanej w procesie stosowania prawa, co umożliwiłoby właściwe funkcjonowanie tych przepisów i w efekcie korzystanie z nich nawet pomimo braku wprowadzenia niezbędnych zmian dostosowawczych w przepisach krajowych.

Przyjmując, że po dniu 23 marca przyszłego roku Rozporządzenie będzie działać w sposób niezaburzony, firma inwestycyjna posiadająca zezwolenie na organizowanie MTF będzie uprawniona do organizowania DLT MTF, przy czym sam system obrotu organizowany zgodnie z tymi przepisami będzie mógł korzystać z pewnych preferencji, o ile organizator obrotu zwróci się o zgodę na ich zastosowanie, a organ nadzoru takiej zgody udzieli. Niewątpliwie jedną z najatrakcyjniej wyglądających preferencji jest możliwość zorganizowania systemu obrotu, którego uczestnikami mogą być sami inwestorzy bez pośrednictwa firmy inwestycyjnej, czy banku (pod warunkiem spełnienia pewnych wymogów, jakie organizator obrotu powinien wprowadzić, zapewniających bezpieczeństwo obrotu).

Jakie instrumenty finansowe będą dopuszczone do obrotu przy zastosowaniu technologii DLT?

Co jednak będzie mogło być przedmiotem obrotu w ramach DLT MTF? Do obrotu będą mogły być dopuszczane wyłącznie instrumenty finansowe emitowane, przenoszone i rejestrowane z wykorzystaniem technologii DLT, które spełnią kryteria ilościowe określone w Rozporządzeniu. Już samo jednak Rozporządzenie zawęża zakres przedmiotowy instrumentów finansowych do:

  • akcji,
  • obligacji oraz papierów dłużnych,
  • kwitów depozytowych (na akcje spełniające kryteria ilościowe),
  • instrumentów rynku pieniężnego, z wyłączeniem instrumentów zawierających wbudowany instrument pochodny lub innych uniemożliwiających klientowi zrozumienie istoty ryzyka,
  • tytułów uczestnictwa instytucji zbiorowego inwestowania typu UCITS.

A więc przede wszystkim, abstrahując od jakichkolwiek kryteriów ilościowych, uwzględniając wyłącznie istotę instrumentu i związane z nim ryzyko, Rozporządzenie wyłącza z możliwości organizowania DLT MTF:

  • instrumenty pochodne (derywaty) oraz
  • tytuły uczestnictwa alternatywnych funduszy inwestycyjnych (na rynku polskim: certyfikaty inwestycyjne emitowane przez fundusze inwestycyjne zamknięte oraz jednostki uczestnictwa specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych).

W celu ustalenia, które z kategorii instrumentów finansowych przewidzianych w Rozporządzeniu mogą być przedmiotem DLT MTF organizowanego w Polsce (pomijamy przy tym rozważania dotyczące instrumentów finansowych emitowanych/wystawianych na podstawie prawa obcego) niezbędne jest przeanalizowanie przepisów regulujących zasady emisji, rejestracji praw z poszczególnych instrumentów finansowych w celu ustalenia dopuszczalności zastosowania technologii DLT, czyli zastosowania w praktyce przepisów Rozporządzenia.

I tak, zauważyć należy przede wszystkim, że:

  • akcje [4]: zgodnie z przepisami KSH, możliwe jest prowadzenie rejestru akcjonariuszy w postaci elektronicznej, która może mieć formę rozproszonej i zdecentralizowanej bazy danych (zgodnie z zamysłem ustawodawcy przepisy wprowadzone do KSH miały umożliwiać wykorzystywanie technologii blockchain), co więcej, rejestr akcjonariuszy ma charakter rejestru praw i może być prowadzony w szczególności przez firmę inwestycyjną, przy czym nie jest możliwe jednoczesne rejestrowanie akcji spółki w rejestrze akcjonariuszy oraz w systemie depozytowym papierów wartościowym organizowanym przez Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych S.A. („KDPW”) – niespełniającym kryteriów technologii DLT, a więc nie jest możliwe organizowanie DLT MTF dla spółki publicznej;
  • obligacje korporacyjne: zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 stycznia 2015 r. o obligacjach, obligacje nie mają formy dokumentu i podlegają zarejestrowaniu w depozycie papierów wartościowych prowadzonym na zasadach określonych w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi („Ustawa o Obrocie”), a więc w scentralizowanym systemie rejestracji organizowanym przez KDPW – niespełniającym kryteriów technologii DLT (zmiany w zakresie emisji i rejestracji obligacji wprowadzone w polskim porządku prawnym w 2019 r.);
  • obligacje skarbowe: zgodnie z przepisami rozporządzeń Ministra Finansów w sprawie warunków emisji poszczególnych typów obligacji skarbowych, wydanych na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, obligacje skarbowe nie mają formy dokumentu i podlegają zarejestrowaniu w scentralizowanym systemie rejestracji organizowanym przez KDPW, co wyłącza możliwość zastosowania technologii DLT dla tego typu skarbowych papierów wartościowych;
  • bony skarbowe oraz bony pieniężne: bony skarbowe emitowane przez Ministra Finansów działającego w imieniu Skarbu Państwa oraz bony pieniężne emitowane przez Narodowy Bank Polski („NBP”) nie podlegają ograniczeniom co do sposobu emisji i rejestracji wynikającym z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, jakkolwiek obecna praktyka w tym zakresie wskazuje, że naturalnym wyborem dotychczas pozostawała scentralizowana rejestracja w systemie organizowanym przez NBP, pozostaje to jednak w dalszym ciągu w gestii emitenta, co w zestawieniu z deklaracjami zawartymi w przyjętej przez Radę Ministrów 1 października 2019 r. Strategii Rozwoju Rynku Kapitałowego może oznaczać możliwość zmiany tej praktyki w niedalekiej przyszłości;
  • listy zastawne: zgodnie z ustawą z dnia 29 sierpnia 1997 r. o listach zastawnych i bankach hipotecznych, list zastawny może nie mieć formy dokumentu (za wyjątkiem papierów tzw. wysokonominałowych), aczkolwiek zdematerializowane podlegają rejestracji w scentralizowanym systemie rejestracji organizowanym przez KDPW niespełniającym kryteriów technologii DLT;
  • kwity depozytowe: przepisy Ustawy o Obrocie definiując ten typ papierów wartościowych, nie odnoszą się do formy ani zasad emisji nie ograniczają sposobu emisji ani w szczególności nie wyłączają możliwości wykorzystania technologii DLT;
  • instrumenty rynku pieniężnego (inne niż obligacje): pojęcie to jest szerokie, ale obejmuje w szczególności (oprócz już omówionych powyżej) (i) krótkoterminowe instrumenty dłużne przedsiębiorstw, znajdujące się w sferze nieuregulowanej, a więc pozostawiającej swobodę wyboru drogi rejestracji danego instrumentu (nie wyłączając więc technologii DLT), (ii) uregulowane w ustawie bankowe papiery wartościowe (np. akcept bankierski), wobec których – w myśl przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe – rejestracja w scentralizowanym systemie jest jedynie opcją pozostawioną emitentowi, co umożliwia prowadzenie rejestru takich instrumentów – również przy zastosowaniu technologii DLT;
  • tytuły uczestnictwa funduszy typu UCITS: zgodnie z przepisami ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, uczestnikiem otwartego funduszu inwestycyjnego jest ten, kto jest wpisany do rejestru funduszu, prowadzonego przez fundusz na terytorium RP (w praktyce czynność ta zlecana jest podmiotowi trzeciemu), przepisy nie precyzują formy rejestru ani sposobu jego prowadzenia w sposób uniemożliwiający zastosowanie w tym przypadku technologii DLT – ze względu jednak na fakt, że jednostki uczestnictwa w funduszach inwestycyjnych otwartych są niezbywalne, nie jest możliwe zorganizowanie obrotu wtórnego tymi instrumentami finansowymi.

Reasumując, wydaje się, że zgodnie z obowiązującymi obecnie przepisami krajowymi, istnieje stosunkowo szeroka możliwość skorzystania przez firmy inwestycyjne z rozwiązań przewidzianych w Rozporządzeniu (abstrahując przy tym od oceny przygotowania rynku od strony infrastruktury i podaży instrumentów finansowych, czyli zainteresowania od strony emitenta). 

Jakie wymogi musi spełnić firma inwestycyjna?

Podkreślenia jednocześnie wymaga, że w każdym z przypadków, w których krajowe przepisy nie wyłączają wykorzystania technologii DLT a nawet wprost ją dopuszczają, możliwość jej wykorzystania w praktyce w dużej mierze będzie zależna od zastosowanego mechanizmu konsensusu, tj. zasad i procedur regulujących zatwierdzanie kolejnych informacji dodawanych do łańcucha danych gwarantujące efektywność systemu pomimo zastosowanej decentralizacji. Mechanizm konsensusu powinien zapewniać stabilność oraz pewność co do prawidłowości wprowadzanych informacji. Tu zgodzić się należy z często podkreślanym w literaturze poglądem, że rejestry budowane w technologii DLT na omawiane cele, ze względu na wymogi, jakim by podlegały, w praktyce nie mogłyby być w całości zdecentralizowane, co oznacza, iż musiałyby wymagać, aby uczestnicy spełniali szereg warunków dostępu określanych przez podmiot pełniący funkcję „centralnego administratora”.

Kolejną wymagającą podkreślenia kwestią jest wymóg zapewnienia przez organizatora DLT MTF rozliczania transakcji zawieranych w tym systemie. Z zastrzeżeniem prawa emitenta do wyboru izby rozliczeniowej, zgodnie z przepisami Ustawy o Obrocie, wykonywanie czynności w zakresie prowadzenia systemu rejestracji instrumentów finansowych niebędących papierami wartościowymi ani instrumentami pochodnymi, które zostały wprowadzone do obrotu na MTF jest zadaniem wyłącznie KDPW (może być ewentualnie powierzone przez KDPW spółce zależnej tego podmiotu), a w przypadku prowadzenia rejestracji również dokonywanie rozrachunku w zakresie transakcji zawieranych w ramach MTF. Powyższe oznacza, że dla efektywnego zorganizowania DLT MTF, po dniu 23 marca 2023 r., zakładając brak zmian legislacyjnych na poziomie krajowym w omawianym obszarze do tego dnia, nawet w zakresie instrumentów finansowych, które mogą być emitowane i rejestrowane w technologii DLT, może się okazać niezbędne nawiązanie współpracy z KDPW, które musiałoby zapewnić takiemu systemowi obsługę w ramach systemu rejestrującego instrumenty finansowe DLT i rozliczającego transakcje zawierane w ramach DLT MTF, zorganizowanego jako DLT Settlement System (DLT SS). Choć oczywiście ponownie wskazujemy, że sposób interpretowania krajowych przepisów po 23 marca 2023 r. będzie w przeważającej mierze zależny od podejścia organów administracji, a w tym konkretnym przypadku – od KNF, wydaje się jednak, że przepis krajowy nie powinien blokować prawa do podejmowania (za zezwoleniem KNF) działalności w zakresie organizowania DLT SS przez podmioty inne niż KDPW, o ile takie zainteresowanie na rynku by wystąpiło.

Podsumowanie

Na zakończenie, jeszcze raz wskazujemy, że Rozporządzenie kwalifikuje na potrzeby stosowania tego aktu jako instrumenty finansowe DLT jedynie te spośród instrumentów finansowych (z zastrzeżeniem wyłączeń, o których mowa powyżej), które mogą być emitowane, przenoszone i rejestrowane z wykorzystaniem technologii DLT, a więc wyłącza możliwość zakwalifikowania na potrzeby jego stosowania instrumentów finansowych wyemitowanych w sposób „tradycyjny” i jedynie przenoszonych z użyciem technologii DLT (przypadków tzw. tokenizacji wtórnej – patrz wyjaśnienia powyżej). Takie jednak instrumenty finansowe będą w dalszym ciągu mogły być przedmiotem działalności firm inwestycyjnych na zasadach ogólnych, z tym jednak, że organizacja MTF podlegać będzie obligatoryjnej regule dematerializacji na zasadach określonych w Ustawie o Obrocie (instrumenty finansowe wprowadzone do obrotu na MTF muszą być rejestrowane w systemie organizowanym przez KDPW, a więc scentralizowanym, co wyklucza skorzystanie z technologii DLT).

Przypisy:

[1] Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/858 z dnia 30 maja 2022 r. w sprawie systemu pilotażowego na potrzeby infrastruktur rynkowych opartych na technologii rozproszonego rejestru, a także zmiany rozporządzeń (UE) nr 600/2014 i (UE) nr 909/2014 oraz dyrektywy 2014/65/UE.

[2] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniająca dyrektywę 2002/92/WE i dyrektywę 2011/61/UE.

[3] Projekt rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie rynków kryptoaktywów i zmieniającego dyrektywę (UE) 2019/1937.

[4] Akcje w prostej spółce akcyjnej, zgodnie z przepisami Ustawa z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych nie mogą być przedmiotem obrotu zorganizowanego, czyli również DLT MTF (DLT MTF jest jedynie specyficzną formą obrotu definiowanego jako MTF, a więc obrotu zorganizowanego).

 

Napisz do autorów:

Ewa Mazurkiewicz SPCG

Ewa Mazurkiewicz

radca prawny
Partner

Igor Sobieski SPCG

Igor Sobieski

prawnik
Junior Associate

System Informacji Finansowej

System Informacji Finansowej

utworzone przez | 31 października, 2022 | COMPLIANCE, REGULATORY

Czytaj: 5 min

Przepisy V Dyrektywy AML 2018/843 („V Dyrektywa”) przewidują wdrożenie przez każde z państw członkowskich systemu centralnej rejestracji danych osób lub podmiotów posiadających lub kontrolujących rachunki bankowe, płatnicze oraz skrytki depozytowe w instytucjach kredytowych, w celu zwiększenia efektywności nadzoru w obszarze AML/CFT.

Projekt ustawy o Systemie Informacji Finansowej („Projekt SInF”), która ma implementować przepisy V Dyrektywy we wskazanym zakresie jest procedowany od 2020 r. (Projekt – rcl.gov.pl [1]) Zakończenie prac nad Projektem SInF wstępnie planowane było na III kwartał bieżącego roku, termin ten jednak został przesunięty i obecnie przyjmowane jest, że raportowanie informacji w opisanym powyżej zakresie rozpocznie się nie wcześniej niż w I kwartale 2023 r.

SInF – zakres przedmiotowy

Zgodnie z obecnym brzmieniem Projektu SInF, centralna rejestracja objąć ma dane nie tylko o posiadaczach i kontrolujących (zgodnie z V Dyrektywą) rachunki bankowe, rachunki w spółdzielczych kasach oszczędnościowo-kredytowych, rachunki płatnicze czy skrytki sejfowe (również, jeśli usługa ta jest oferowana przez podmiot inny niż bank krajowy czy instytucja kredytowa), ale również:

  • rachunki papierów wartościowych, rachunki derywatów, rachunki zbiorcze oraz
  •  rachunki pieniężne prowadzone przez firmy inwestycyjne.

Co więcej, obowiązki dotyczące zgłaszania danych o posiadaczach i kontrolujących rachunki mają mieć odpowiednie zastosowanie do przechowywania przedmiotów i papierów wartościowych, co w zamyśle projektodawcy oznacza objęcie centralną rejestracją danych również danych klientów podmiotu świadczącego usługę depozytową w zakresie materialnych papierów wartościowych (posiadających formę dokumentu).

Zgodnie z uzasadnieniem dla tak szerokiego ujęcia (wykraczającego poza V Dyrektywę) było założenie, że rachunki papierów wartościowych, rachunki zbiorcze oraz służące do ich obsługi rachunki pieniężne, a także fundusze inwestycyjne, mogą służyć ukrywaniu mienia pochodzącego z czynów zabronionych w analogicznym stopniu jak rachunki płatnicze, czy skrytki depozytowe.

Poza regulacją Projektu SInF natomiast pozostawiono rejestrację instrumentów finansowych, która dokonywana jest lub miałaby być w formie innej niż poprzez dematerializację na zasadach określonych w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi (na rachunkach papierów wartościowych, rachunkach derywatów i rachunkach zbiorczych), co zwłaszcza w kontekście coraz bardziej powszechnie wykorzystywanej na rynkach finansowych technologii DLT, wydaje się podważać racjonalność tego rozwiązania.

Przesyłanie danych do SInF

Pomysł na działanie SInF polega na wykorzystaniu używanego już przez KAS systemu STIR (system teleinformatyczny izby rozliczeniowej), który służy do przekazywania danych, informacji i żądań pomiędzy Szefem KAS a bankami i spółdzielczymi kasami oszczędnościowo-kredytowymi.

W oparciu o Projekt SInF przekazywanie danych ma się odbywać w ten sposób, że instytucje obowiązane mają przekazywać dane do STIR (i te, których przekazanie jest już obecnie obowiązkowe na postawie Ordynacji podatkowej i te wymagane na postawie Projektu SInF), a pracownicy wyznaczeni przez Szefa KAS, będą wyodrębniać odpowiednie dane i przesyłać je do SInF. Ten schemat działania ma zapobiegać sytuacjom, w których instytucje zobowiązane musiałyby przekazywać te same dane do dwóch systemów – STIR i SInF.

Zakres danych przekazywanych do SInF

Zgodnie z art. 11 Projektu Ustawy o SInF do rejestru mają być przekazywane informacje o:

  • otwarciu rachunku albo zawarciu umowy o udostępnienie skrytki sejfowej,
  • zmianie informacji, oraz
  • zamknięciu rachunku albo zakończeniu obowiązywania umowy o udostępnienie skrytki sejfowej.

Projekt SInF określa szczegółowy zakres danych, jakie powinny być przekazane w ramach informacji o otwarciu rachunku albo zawarciu umowy o udostępnienie skrytki sejfowej. Zakres informacji objętych obowiązkiem zgłaszania do SInF jest znacząco szerszy niż przewidziany w V Dyrektywie i choć sama dyrektywa zawiera w tym zakresie tzw. opcję narodową (pozwala państwom członkowskim na pewne modyfikacje w uzasadnionych przypadkach), to jednak podejście proponowane w Projekcie SInF wydaje się być wciąż zbyt daleko idące. W szczególności, krytykowany w toku prac legislacyjnych przez Prezesa UODO i RCL, obowiązek przekazywania szczegółowych danych teleadresowych posiadacza rachunku (numeru telefonu i adresu poczty elektronicznej) budzi istotne zastrzeżenia co do swojej zasadności, zwłaszcza w kontekście dostępu do aktualnych danych tego typu przez instytucję zobowiązaną, co jednak po wejściu w życie projektowanych przepisów będzie musiało być zapewnione wobec zagrożenia karą pieniężną w maksymalnej wysokości 1.500.000 PLN (za nieprzekazanie informacji, przekazanie informacji nieaktualnych lub za brak aktualizacji).

Wdrożenie SInF

Biorąc pod uwagę planowany termin wdrożenia planowanych rozwiązań oraz zakres ich stosowania (system ma objąć również rachunki prowadzone przez firmy inwestycyjne, ale wyłącznie w ramach systemu depozytowego papierów wartościowych), jak również krótkie terminy na przekazanie informacji co do rachunków prowadzonych w dniu wejścia w życie projektowanych obecnie przepisów, instytucje zobowiązane powinny już teraz przygotować się na wejście w życie projektowanej regulacji.

Przygotowanie instytucji zobowiązanej do spełnienia obowiązków wynikających z Projektu SInF będzie musiało łączyć działania w sferze operacyjnej, informatycznej, ale również może wymagać dostosowania pewnych regulacji wewnętrznych a nawet dokumentacji kontraktowej stosowanej w relacjach z klientami (na przyszłość) i uzupełnienia/aktualizacji danych o klientach, dla których prowadzone są obecnie rachunki.

Informacje o rachunkach otwartych po dacie wejścia w życie nowych przepisów

Banki będą musiały rozpocząć przekazywanie informacji po 2 miesiącach, nie później jednak niż 3 miesiące po wejściu w życie projektowanych przepisów o SInF (co daje maksymalnie 3,5 miesiąca uwzględniając 14 dniowe vacatio legis).

Firmy inwestycyjne oraz małe instytucje płatnicze będą musiały rozpocząć przekazywanie informacji po 7 miesiącach, nie później jednak niż 9 miesięcy od dnia wejścia w życie projektowanych przepisów o SInF.

Instytucje płatnicze (z wyłączeniem małej instytucji płatniczej) oraz instytucje pieniądza elektronicznego będą musiały rozpocząć przekazywanie informacji po 4 miesiącach, nie później jednak niż 6 miesięcy od dnia wejścia w życie projektowanych przepisów o SInF.

Po rozpoczęciu przekazywania. dane będą musiały być przekazywane w terminach określonych w Projekcie SInF, a więc w ciągu 3 dni od zdarzenia (zawarcia umowy, zmiany danych).

Informacje o rachunkach/umowach prowadzonych/zawartych przed dniem wejścia w życie nowych przepisów

Najtrudniejsze organizacyjnie będzie zrealizowanie obowiązku przekazania danych zgromadzonych przed wejściem w życie projektowanych przepisów. W szczególności trudność może dotyczyć tych danych, które mają formę uniemożliwiającą ich automatyczne przetwarzanie w systemach teleinformatycznych. Projekt SInF wprowadza zasadę, że jeśli dana informacja nie zmieści się w katalogu ustawowym (o czym mowa poniżej), to nawet jeśli jej przekazanie wymagałoby uprzedniej zmiany formy, to instytucja zobowiązana nie korzysta w tym zakresie z wydłużonego terminu i przekazanie powinno nastąpić w terminie 30 dni od dnia rozpoczęcia przekazywania danych przez instytucję.

Katalog informacji, co do których Projekt SInF przyznaje instytucjom zobowiązanym dłuższy termin na przekazanie – 6 miesięcy od rozpoczęcia przekazywania danych, obejmuje dane dotyczące umów w zakresie przechowywania papierów wartościowych w formie dokumentu oraz w pozostałym zakresie wyraźnie wskazane dane takie, jak m.in. dane identyfikacyjne pełnomocnika, adres korespondencyjny posiadacza rachunku i pełnomocnika a także ich numery telefonu i adresy e-mail.

Informacje o rachunkach otwartych po wejściu w życie nowych przepisów, ale przed rozpoczęciem raportowania

Informacje pozyskane w okresie od wejścia w życie nowych przepisów do dnia poprzedzającego dzień rozpoczęcia przekazywania informacji będą musiały być przekazane w terminie 30 dni od dnia rozpoczęcia przekazywania informacji.

Dostęp do informacji zgromadzonych w SInF

Informacje z SInF będą wykorzystywane na potrzeby realizacji zadań ustawowych sądów, prokuratury, właściwych służb – Policji, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Służby Kontrwywiadu Wojskowego, Agencji Wywiadu, Służby Wywiadu Wojskowego, Żandarmerii Wojskowej, Straży Granicznej, Generalnego Inspektora Informacji Finansowej, Krajowej Administracji Skarbowej, Służby Ochrony Państwa, Inspektora Nadzoru Wewnętrznego, Krajowego Centrum Informacji Kryminalnych oraz Komisji Nadzoru Finansowego.

Znaczyć należy, że w ramach tych podmiotów upoważnieni do uzyskiwania informacji będą szefowie/komendanci/dyrektorzy, a dopiero te osoby udzielać będą dalszych upoważnień swoim pracownikom/funkcjonariuszom/żołnierzom. Ten schemat przyznawania dostępu do danych, a przy tym i upoważnienia do przetwarzania danych osobowych, budzi wątpliwości w zakresie jego zgodności z prawem. Szef KAS, jako administrator powinien wyrazić zgodę na przetwarzanie danych przez osoby, którym podmioty upoważnione udzieliły dalszych upoważnień na co zwracał uwagę Prezes UODO w toku procesu legislacyjnego. Pozostaje mieć nadzieję, że uwaga ta zostanie uwzględniona na dalszym etapie prac nad Projektem SInF.

Przypisy:

[1] Tytuł dokumentu to: „załącznik do protokołu projekt.docm”.

 

Napisz do autorów:

Magdalena Gutowska SPCG

Magdalena Gutowska

adwokat
Senior Associate

Approved Compliance Expert (ACE)
Approved Whistleblowing Officer

Ewa Mazurkiewicz SPCG

Ewa Mazurkiewicz

radca prawny
Partner

  1. Strony:
  2. 1
  3. 2
  4. 3
  5. 4
  6. 5

Pin It on Pinterest