Zgodnie z art. 92 ust. 1 pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców m.in. o wyborze najkorzystniejszej oferty, o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, a także o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. W przypadku, gdy czynności wykluczenia wykonawcy oraz wyboru najkorzystniejszej oferty nie są podejmowane jednocześnie, wykonawca wykluczony może nie mieć możliwości zakwestionowania drugiej z tych czynności. Kiedy bowiem czynność wykluczenia stanie się ostateczna, wykonawca utraci legitymację do żądania unieważnienia – z reguły późniejszej – czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Sytuacja ulegnie zmianie po dniu 1 stycznia 2021 roku, kiedy w życie wejdą przepisy nowej ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 roku. W art. 253 ust. 1 obliguje ona zamawiającego do wykonania takiego obowiązku informacyjnego równocześnie co do obu tych czynności.

Sprawy, w których występuje problem legitymacji wykonawcy wcześniej wykluczonego do zakwestionowania wyboru najkorzystniejszej oferty są dość często przedmiotem orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, które rozstrzygane są w oparciu o podobną argumentację. Na przykład, odwołanie wykluczonego wykonawcy od czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy KIO rozpatrywała w wyroku z dnia 23 października 2019 roku, sygn. KIO 2031/19[1]. Wnoszący odwołanie wykonawca został uprzednio wykluczony z postępowania i tej decyzji zamawiającego nie zakwestionował. Uważał jednak, że wciąż posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia, ponieważ po odrzuceniu rzekomo niezgodnej z SIWZ oferty wyłonionego wykonawcy, a następnie po unieważnieniu przetargu, mógłby ponownie ubiegać się o to zamówienie w nowym, powtórzonym przez zamawiającego postępowaniu.

KIO nie podzieliła argumentów odwołującego, a jego odwołanie oddaliła. Uznała, że skoro oferta odwołującego została odrzucona, to nie ma on interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie, KIO poddała analizie orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości – wyrok z dnia 4 lipca 2013 r., C-100/12 (Fastweb), wyrok z dnia 5 kwietnia 2016 r., C-689/13 (PFE), wyrok z dnia 21 grudnia 2016 r., C-355/15 (Technische Gebäudebetreuung i Caverion Österreich). Uwzględniła również wnioski wynikające z wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 (Archus i Gama)[2]. Warto przy tym wskazać, że w oparciu o te same orzeczenia wykonawca uzasadniał zarzuty swojego odwołania. W ww. orzeczeniach Trybunał Sprawiedliwości oceniał m.in. kwestię legitymacji wykluczonego wykonawcy do złożenia odwołania od wyboru oferty najkorzystniejszej. Trybunał przyjął, że interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia może również dotyczyć uzyskania zamówienia w przypadku ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uznał, że takie nowe postępowaniu mieści się w pojęciu „danego zamówienia”, którym prawodawca unijny posłużył się w art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady nr 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane i analogicznie w art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynującej przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji.

Jednym z problemów, które rozstrzygał Trybunał Sprawiedliwości, była relacja pomiędzy postępowaniami z odwołania oferenta kwestionującego czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz z odwołania wzajemnego wyłonionego oferenta zmierzającego do wykluczenia z postępowania oferenta wnoszącego odwołanie w postępowaniu głównym (taka procedura, w polskiej ustawie pzp nie występuje). Sądy krajowe sformułowały pytania prawne w sprawach, w których odwołania wzajemne zostały rozpoznane wcześniej niż wniosek główny, w wyniku czego wykonawca, który jako pierwszy zainicjował postępowanie odwoławcze, tracił legitymację do złożenia swojego odwołania. Trybunał uznał taką sytuację za sprzeczną z przepisami art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13/EWG (tak w orzeczeniach Fastweb i PFE), jako pozbawiającą wykonawcę prawa do złożenia odwołania. Odwołanie wzajemne wyłonionego oferenta nie może prowadzić do odrzucenia odwołania złożonego w postępowaniu głównym, w sytuacji gdy prawidłowość oferty każdego z podmiotów jest zakwestionowana w ramach tego samego postępowania i na takich samych podstawach. W takiej bowiem sytuacji, każdy z konkurentów może powołać się na uzasadniony interes w postaci wykluczenia ofert innych, co może doprowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności dokonania wyboru prawidłowej oferty (Fastweb, pkt. 33). Innymi słowy, nawet jeżeli doszłoby do wykluczenia obu wykonawców, to ten który zainicjował postępowanie ma interes w uzyskaniu danego zamówienia, ponieważ może dojść do unieważnienia postępowania i powtórzenia przetargu.

Wydane przez Trybunał orzeczenie w sprawach Fastweb oraz PFE stanowiły asumpt do wydania innego orzeczenia z dnia 21 grudnia 2016 r. – sprawa Technische Gebäudebetreuung i Caverion Österreich. Przed sądem krajowym sprawa została zainicjowana przez oferenta, który został wykluczony z przetargu, co też zostało przez niego zaskarżone. Następnie, oferent wniósł odwołanie od decyzji o udzieleniu zamówienia. Z uwagi na uprawomocnienie się wykluczenia, Sąd krajowy powziął wątpliwość czy oferent wciąż posiada interes w uzyskaniu zamówienia i legitymację do kwestionowania decyzji o udzieleniu zamówienia. Odwołując się do przywołanego powyżej pkt. 33 uzasadnienia wyroku Fastweb, Sąd krajowy rozważał, czy pomimo ostatecznego wykluczenia oferenta, zasada równego traktowania może jednak uzasadniać przyznanie takiemu wykluczonemu ostatecznie oferentowi prawo do wniesienia odwołania od tej decyzji, jeżeli jest ona korzystna tylko dla jednego rywalizującego z nim oferenta. Trybunał nie podzielił wątpliwości sądu krajowego. Uznał, że wynikające z dyrektywy 89/665 prawo do odwołania nie zostało w przepisach krajowych naruszone, a przedstawiona mu sprawa nie jest podobna do spraw Fastweb oraz PFE. Trybunał pokreślił, że kwestia prawidłowości obu czynności zamawiającego (wyboru oferty i zaniechania odrzucenia oferty odwołującego) była w tamtych sprawach badana w ramach jednego postępowania odwoławczego, podczas gdy w ocenianej sprawie wykonawca wniósł odwołanie najpierw od czynności wykluczającej go z postępowania, a następnie od decyzji o udzieleniu zamówienia, i to w ramach tego drugiego postępowania powołuje się na wady oferty wybranego oferenta. 

Warto zauważyć, że okoliczności stanowiące podstawę do wydania orzeczenia w sprawie Technische Gebäudebetreuung i Caverion Österreich, są analogiczne to tych, która może wystąpić na gruncie przepisu art. 92 pzp. Z reguły czynności wykluczenia wykonawcy oraz wyboru oferty najkorzystniejszej nie nastąpią jednocześnie, pierwsza z nich będzie miała miejsce wcześniej.

W sprawie, w której wydany został wyrok C-131/16 (Archus i Gama), zamawiający dokonał jednocześnie dwóch czynności (odrzucił ofertę jednego z oferentów oraz udzielił zamówienia drugiemu) i obie zostały zaskarżone przez odrzuconego oferenta. W związku z tym Trybunał przyjął, że nie można uznać, aby wykonawcy Archus i Gama zostali ostatecznie wykluczeni z postępowania. Wyrok został wydany w sprawie toczącej się przed KIO, przy czym zamawiający podejmował czynności na podstawie art. 92 pzp w brzmieniu obowiązującym do dnia 28 lipca 2016 roku, zgodnie z którym zamawiający swoje obowiązki informacyjne dotyczące zarówno wykluczenia wykonawcy jak i wyboru najkorzystniejszej oferty realizował jednocześnie, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty. Odbywało się to zatem inaczej niż na gruncie obecnie obowiązującego art. 92 pzp.

Opisany powyżej stan rzeczy ulegnie zmianie w dniu 1 stycznia 2021 roku, po wejściu w życie nowego prawa zamówień publicznych. Art. 253 ust. 1 tego aktu prawnego nakłada na zamawiającego, podobnie jak art. 92 pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji z 2016 roku, obowiązek równoczesnego poinformowania wykonawców, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, zarówno o wyborze najkorzystniejszej oferty nowego prawa zamówień publicznych, jak i o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Trzeba dodać, że nowa ustawa nie przewiduje już czynności wykluczenia wykonawcy, oferta wykonawcy podlegającego odrzuceniu będzie po prostu odrzucana.

Na gruncie obecnie obowiązujących przepisów pzp, wykonawca uprzednio wykluczony z postępowania może więc kwestionować czynność wyboru oferty innego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Jeżeli jednak czynność wykluczenia stanie się ostateczna, czy też dlatego że nie została zaskarżona, czy też na skutek oddalenia odwołania, wówczas utraci interes w uzyskaniu danego zamówienia, a jego odwołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zostanie oddalone. Na gruncie nowej ustawy, wykonawca wykluczony będzie mógł skutecznie kwestionować czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, ponieważ obie czynności zostaną dokonane jednocześnie.

Przypisy:

[1] Por. np. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 maja 2018 roku, sygn. akt KIO 840/18; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2018 roku, sygn. akt KIO 1609/18.

[2] Orzeczenia dostępne od adresem https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/orzecznictwo/orzecznictwo-tsue/Orzecznictwo-TSUE-od-2011.