Prawo właściwe dla pełnomocnictwa oraz formy pełnomocnictwa do zawarcia umowy o arbitraż

Prawo właściwe dla pełnomocnictwa oraz formy pełnomocnictwa do zawarcia umowy o arbitraż

utworzone przez | 7 grudnia, 2022 | FINLITI

Czytaj: < 1 min

W „Palestrze” z listopada 2022 r. ukazał się tekst adw. dra Piotra Rodziewicza z Financial Litigation Team Kancelarii SPCG na temat prawa właściwego dla pełnomocnictwa oraz formy pełnomocnictwa do zawarcia umowy o arbitraż.

Oczywiście nie każdy spór, szczególnie na gruncie transgranicznych spraw z udziałem dużych podmiotów gospodarczych, w tym instytucji finansowych, musi skończyć się w sądzie powszechnym. Przeciwnie, czasami spory te udaje się załatwić w – jeśli strony tak się umówiły – w arbitrażu.

Jednocześnie w międzynarodowym arbitrażu handlowym występuje wiele sytuacji życiowych, dla których konieczne jest ustalenie prawa właściwego. Jedną z nich, w przypadku zawarcia umowy o arbitraż za pośrednictwem pełnomocnika, jest ustalenie prawa właściwego dla pełnomocnictwa do zawarcia umowy o arbitraż oraz jego formy.

O ile w przypadku samej umowy o arbitraż regulacja została ujednolicona w umowach międzynarodowych, o tyle brak jest analogicznych rozwiązań w przypadku pełnomocnictwa do zawarcia umowy o arbitraż.

Powyższe może prowadzić do zmienności sytuacyjnej norm kolizyjnych w realiach konkretnego przypadku, w zależności od podmiotu poszukującego prawa właściwego i etapu, na jakim prawo właściwe będzie ustalane.

Z perspektywy postulatów na przyszłość zasadne wydawałoby się wprowadzenie jednolitych norm kolizyjnych lub jednolitych norm merytorycznych mających zastosowanie w odniesieniu do pełnomocnictwa do zawarcia zapisu na sąd polubowny oraz jego formy, podobnie jak ma to miejsce w odniesieniu do prawa właściwego dla formy umowy o arbitraż.

Jak sytuacja kształtuje się obecnie? Zapraszamy do zapoznania się z odpowiedzią na to pytanie autorstwa adw. dra Piotra Rodziewicza na stronie pisma adwokatury polskiej, „Palestry”.

 

Napisz do autora:

Piotr Rodziewicz

adwokat
Senior Associate

Czy każdy Sąd w Polsce może (i powinien) rozstrzygać sprawy dotyczące rynku finansowego?

Czy każdy Sąd w Polsce może (i powinien) rozstrzygać sprawy dotyczące rynku finansowego?

utworzone przez | 2 grudnia, 2022 | ! POLECANE !, FINLITI

Czytaj: 8 min

W Sejmie trwają prace nad senackim projektem ustawy, przewidującym dodatkowe uprawnienia dla inwestorów indywidualnych. Osoby fizyczne, niezależnie od ich kwalifikacji jako klient detaliczny albo profesjonalny, mają mieć możliwość pozywania instytucji finansowych przed sądy właściwe dla ich miejsca zamieszkania, a nie – jak dotąd, choć z pewnymi wyjątkami – przed sąd właściwy dla siedziby pozywanej instytucji. Projekt ten wpisuje się w szerszy trend oferowania inwestorom indywidualnym coraz to nowych możliwości sprzyjających dochodzeniu przez nich roszczeń przed sądami powszechnymi, co rodzi szereg ryzyk po stronie sektora finansowego i tworzących go podmiotów.

O obecnych zasadach, projektowanych rozwiązaniach, najnowszym orzecznictwie i doświadczeniach praktycznych, opowiedzą mec. Aleksandra Grzesiak i mec. Szymon Jelonek z zespołu Financial Litigation, zajmującego się obsługą instytucji finansowych w sporach z ich klientami.

Właściwość miejscowa sądu – zasady ogólne

Każdy pozew w sprawie cywilnej musi być skierowany do właściwego sądu – rzeczowo, miejscowo i funkcjonalnie.

Określając właściwość miejscową, powód kieruje się regułami ustanowionymi w Kodeksie postępowania cywilnego („Kodeks” lub „k.p.c.”). Przepisy art. 27 § 1 oraz 30 k.p.c. stanowią ogólną zasadę, że powództwo wytacza się przed sąd pierwszej instancji, w którego okręgu pozwany ma miejsce zamieszkania (osoba fizyczna) albo siedzibę (osoba prawna lub inny podmiot niebędącym osobą fizyczną). Kodeks przewiduje także szereg przepisów szczególnych, spośród których – z perspektywy sporów, w które zaangażowane mogą być instytucje finansowe – należy odnotować:

  1. 33 k.p.c., który pozwala m.in. na wytoczenie powództwa przeciwko przedsiębiorcy przed sąd, w okręgu którego znajduje się oddział, jeśli dochodzone roszczenie związane jest działalnością tego oddziału;
  2. 34 § 1 k.p.c., w myśl którego powództwo dotyczące określonej umowy może być wytoczone przed sąd miejsca jej wykonania;
  3. 35 k.p.c., który umożliwia wytoczenie powództwa o roszczenie z czynu niedozwolonego przed sąd, w którego okręgu nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę (a to właśnie jako delikt sądy często kwalifikują np. naruszenie obowiązków informacyjnych przez instytucję finansową względem jej klienta).

Powyższe przepisy ustanawiają tzw. właściwość miejscową przemienną, z której powód może, ale nie musi korzystać (mogąc również oprzeć się na zasadach ogólnych, wskazanych wcześniej). W praktyce powoływanie się na wyżej wymienione, szczególne rozwiązania, należy do rzadkości.

Nowelizacja Kodeksu z 2019 r. – rozwój praktyki na gruncie art. 37(2) k.p.c.

W listopadzie 2019 r. w życie weszła nowelizacja Kodeksu postępowania cywilnego, na mocy której wprowadzono dodatkową podstawę właściwości przemiennej, kluczową z punktu widzenia instytucji finansowych (banków), tj. art. 37(2) k.p.c.

Zgodnie z jego treścią, powództwo o roszczenie wynikające z czynności bankowej przeciwko bankowi, innej jednostce organizacyjnej uprawnionej do wykonywania czynności bankowych lub ich następcom prawnym można wytoczyć przed sąd właściwy dla miejsca zamieszkania albo siedziby powoda, co stosuje się również względem roszczeń wynikających z czynności banku hipotecznego. Innymi słowy, klient banku, który dokonał czynności bankowej, nie zważając na to, gdzie ten bank ma siedzibę, może wytoczyć powództwo przed sąd właściwy dla samego siebie.

Przepis ten został wprowadzony w zasadzie po to, aby ułatwić praktyczną sferę dochodzenia roszczeń związanych z kredytami frankowymi, a zarazem – teoretycznie – odciążyć największe sądy, w których okręgach znajdują się siedziby banków (co jednak zostało faktycznie odwrócone wobec wprowadzenia do Sądu Okręgowego w Warszawie tzw. Wydziału Frankowego, który skupia w sobie coraz to więcej kategorii spraw dotyczących spornych kredytów).

Niemniej, mimo jasnego przeznaczenia, w sprawach prowadzonych przez zespół Financial Litigation kancelarii SPCG coraz częściej dostrzegalny jest trend powoływania się na art. 37(2) k.p.c. w pozwach co prawda kierowanych przeciwko bankom, ale z tytułu roszczeń wywodzonych z działalności takiego banku np. jako dystrybutora instrumentów finansowych.

Dlaczego taka interpretacja omawianej normy powinna być uznana za zbyt daleko idącą? Ponieważ czynności bankowe, o których mowa w tym przepisie, powinny być rozumiane wąsko, tzn. odnosić się wyłącznie do art. 5 ust. 1 i 2 Prawa bankowego, ale już nie art. 6 tej ustawy, ani też art. 69 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, który określa katalog czynności maklerskich, mogących być – w określonych sytuacjach – przedmiotem działalności banku.

Przemawiają za tym w szczególności:

  1. zakaz rozszerzającego traktowania wyjątku od zasady (jakim jest 37(2) k.p.c. wobec art. 30 k.p.c.);
  2. zakaz przesadnie liberalnego podejścia do przepisów proceduralnych, a zatem ich wykładni rozszerzającej;
  3. odrębność omawianych czynności – odrębnie traktuje się chociażby bank „prowadzący działalność maklerską” oraz bank, który prowadzi „zwykłą” działalność bankową w postaci klasycznych czynności bankowych, czyli tych, które mogą być wykonywane wyłącznie przez bank;
  4. słuszne w naszej ocenie poglądy doktryny prawa [1], jak i niektórych sądów powszechnych [2], potwierdzające potrzebę wąskiego spojrzenia na regulację 37(2) k.p.c..

Wreszcie, za powyższą tezą przemawia wykładnia bliźniaczego przepisu art. 13a ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych („u.k.s.c.”), dokonana w niedawnej uchwale Sądu Najwyższego z dnia 16 listopada 2022 r., sygn. akt III CZP 116/22 (z zastrzeżeniem, że uzasadnienie tej uchwały, na które obecnie czekamy, będzie spójne z brzmieniem samej sentencji). Przepis ten odnosi się do stałej i niskiej (1000 zł) opłaty od pozwu w sprawach o roszczenia wynikające z czynności bankowych, pobieranej od strony będącej konsumentem – zagadnienie to było już szczegółowo omawiane na naszym blogu).

We wskazanej uchwale, Sąd Najwyższy odpowiadał na pytanie, czy art. 13a u.k.s.c znajduje zastosowanie do dochodzonych przez konsumenta roszczeń wynikających wyłącznie z czynności bankowych wymienionych w art. 5 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Prawo bankowe. W odpowiedzi wskazał, że: „Artykuł 13a u.k.s.c. znajduje zastosowanie do dochodzonych przez konsumentów roszczeń wynikających z czynności bankowych (art. 5 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe, tekst jedn. Dz. U. z 2022 r., poz. 2324).” Wskazał zatem wyraźnie – w nawiasie – że przepis ten dotyczy wyłącznie art. 5, a nie 6 Prawa bankowego lub przepisów innych ustaw.

Należy przy tym zwrócić szczególną uwagę, że – wbrew pojawiającym się w debacie na temat tej uchwały poglądom – za objęciem np. czynności depozytariusza funduszu inwestycyjnego przepisem art. 5 Prawa bankowego nie może przemawiać jego ust. 2 pkt 9. Jest w nim mowa o „wykonywaniu czynności zleconych, związanych z emisją papierów wartościowych” – dotyczy to jednak – jak wskazuje się w komentarzach – szczególnej usługi w postaci subemisji [3], która nie jest sensu stricto związana np. z rolą banku jako depozytariusza albo dystrybutora (a to właśnie z tego rodzaju działalnością banków inwestorzy wiążą swoje roszczenia).

Reasumując, w przekonaniu zespołu Financial Litigation Kancelarii, nie ma podstaw, by z dobrodziejstwa art. 37(2) k.p.c. korzystali inwestorzy indywidualni, którzy dochodzą swoich roszczeń z tytułu czynności co prawda dokonanych przez bank, ale innych niż ściśle określone w art. 5 ust. 1 i 2 Prawa bankowego. Za tym poglądem przemawiają silne argumenty i jest on (choć nie zawsze) podzielany przez sądy powszechne. Niemniej, w obliczu projektu nowelizacji Kodeksu z 2022 r., może to przestać mieć jakiekolwiek znaczenie.

Projekt nowelizacji Kodeksu z 2022 r.

Otóż uchwałą Senatu z dnia 8 września 2022 r., do Sejmu trafił projekt ustawy zmiany ustawy – Kodeksu postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (obecnie druk 2650, dalej jako „Projekt”). O projekcie tym pisaliśmy już w kontekście potencjalnych zmian w zakresie wspomnianych opłat od pozwów. Niemniej, zawiera on również inny, nowy przepis – art. 37(3) k.p.c.

Ustawodawca dąży nim do wprowadzenia kolejnego, a zarazem bardzo szerokiego odstępstwa od zasady pozywania przed sąd właściwy dla pozwanego. I tak, zgodnie z propozycją, w Kodeksie miałby zostać dodany następujący przepis:

Art. 37(3). Powództwo o roszczenie wynikające z umowy o świadczenie usług lub wykonywania czynności na rzecz osoby fizycznej przez instytucję finansową w rozumieniu art. 4 pkt 4 ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r. o nadzorze makroostrożnościowym nad systemem finansowym i zarządzaniu kryzysowym w systemie finansowym (Dz. U. z 2022 r. poz. 963 i 1488) skierowane przeciwko tej instytucji albo jej następcy prawnemu można wytoczyć przed sąd właściwy dla miejsca zamieszkania powoda, chyba że właściwość sądu dla dochodzenia takiego roszczenia została określona w przepisach szczególnych.

Jak wynika z treści projektowanego przepisu i uzasadnienia Projektu:

  1. ma on objąć nie tylko roszczenia konsumentów, ale po prostu osób fizycznych (a więc niezależnie od ich zakwalifikowania na podstawie przepisów sektorowych do grona klientów detalicznych albo profesjonalnych);
  2. ma na względzie jedynie dobro potencjalnych powodów, a nie pozwanych – jak wskazano w jego uzasadnieniu, Projekt ma „ułatwić dostęp do sądu osobom poszkodowanym w takim przypadku, analogicznie jak przy nabyciu obligacji za pośrednictwem banku, poprzez umożliwienie wytoczenia powództwa przed sąd miejsca zamieszkania powoda”, a to wobec tego, że „dochodzenie przez nich roszczeń w miejscu wskazanym przez obowiązujące regulacje Kpc jest istotną przeszkodą.”;
  3. nie ma znajdować zastosowania w odniesieniu do sytuacji już szczególnie uregulowanych we wspomnianym art. 37(2) p.c., ale także art. 10 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i asekuracyjnej oraz art. 20 i art. 34a ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o ubezpieczeniach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych.

Reasumując, w uproszczeniu Projekt ma niejako powielić rozwiązania przeznaczone dotychczas dla – co do zasady – kredytobiorców, i objąć nimi inwestorów indywidualnych.

Ryzyka związane z Projektem

Przedmiotowa zmiana, choć zapewne ułatwi w sensie praktycznym wytoczenie i popieranie powództw przez inwestorów indywidualnych czujących się poszkodowanymi przez podmioty rynku finansowego, to jednak nie przyczyni się – w naszej ocenie – do osiągnięcia głównego celu Projektu, tj. poprawy bezpieczeństwa na rynku finansowym. Dlaczego?

Po pierwsze pojawia się obawa, że sprawy z zakresu skomplikowanej materii rynków kapitałowych będą trafiać także do mniejszych ośrodków sądowych, które mogą nie być odpowiednio przygotowane do zmierzenia się z tą materią i jej specyfiką.

W praktyce może to prowadzić m.in. do przerzucania faktycznego ciężaru orzekania z sądu na biegłego sądowego, co niewątpliwie wydłuży czas orzekania, zwiększy koszty postępowania, jak i będzie sprzeczne z funkcją biegłego jako taką – o czym pisaliśmy w niedawnej publikacji na naszym blogu. Wydaje się, że jedyną radą na taką sytuację jest konieczność zadbania o przygotowanie sądów do orzekania w sprawach z zakresu szeroko pojętego rynku finansowego, co w praktyce może okazać się bardzo trudne, a wręcz niewykonalne (skoro tego rodzaju sprawa mogłaby trafić w zasadzie do każdego sądu, od Sądu Okręgowego w Warszawie czy Krakowie po Sąd Rejonowy w Augustowie czy Biskupcu).

Jak słusznie w tym kontekście wskazują przedstawiciele Izby Zarządzających Funduszami i Aktywami w uwagach do poprzedniej wersji Projektu (druk 754) „Spory na rynku finansowym należą do jednych z najbardziej złożonych, a tendencje rozwoju rynku i zmian regulacyjnych, nieustannie pogłębiają ten trend. Wprowadzenie właściwości przemiennej, a zatem upowszechnienie rozpatrywania specjalistycznych spraw z rynku finansowego, powinno być poprzedzone rozbudowanym cyklem szkoleniowym sędziów, w materii, w której mają oni wydawać wyroki. Pominięcie takiego działania, może prowadzić, do tego, że takie wyroki będą notorycznie zmieniane w II instancji (w części także poprzez skierowanie ich do ponownego rozpoznania przez sąd I instancji) lub na etapie postępowania przed Sądem Najwyższym. Prowadzić to będzie zarówno do dalszego przeciążenia systemu sądownictwa, przedłużania postępowań, jak i może wpływać na dużą skalę rozbieżności w orzecznictwie”. [4]

Po drugie, proponowana zmiana wydaje się oddalać nas od idei powstania Sądu Rynku Kapitałowego, będącego jednym z postulatów „Strategii Rozwoju Rynku Kapitałowego”, przyjętej przez Radę Ministrów w 2019 r., przynajmniej w zakresie w jakim opisywaliśmy to na naszym blogu we wrześniu br. Otóż według założeń, Sąd Rynku Kapitałowego („SRK”) – będący sądem wysoko wyspecjalizowanym – miał rozstrzygać sprawy między instytucjami finansowymi, które mają charakter jednoznacznie profesjonalny i gospodarczy, ale również, najprawdopodobniej, sprawy między instytucjami a ich klientami.

Czy w takim razie proponowane zmiany na mocy Projektu spowodują, że kognicja SRK zostanie ograniczona wyłącznie do spraw między instytucjami, a sprawy wytaczane przez ich klientów będą rozstrzygane przez ośrodki sądowe w całej Polsce? Obecnie te sprawy są co do zasady skupione w dużych sądach wielkich miast, tam bowiem znajdują się siedziby pozywanych instytucji finansowych – pozwala to na odpowiednio „wycelowane” akcje szkoleniowe dla sędziów, jak i uspójnia tendencje orzecznicze (choć nie zawsze korzystne). Projekt, jeżeli zostanie uchwalony i wejdzie w życie, niewątpliwie stałby w sprzeczności z postulatami specjalizacji sądów i jednolitości poglądów orzeczniczych na dany temat.

Obecnie Projekt jest na etapie kolejnych konsultacji, a o jego dalszych losach będziemy informować w kolejnych wpisach.

Przypisy:

[1] A. Partyk [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Postępowanie procesowe. Komentarz aktualizowany, red. O. M. Piaskowska, LEX/el. 2021, art. 37(2). Jak wskazano w komentarzu, „Omawiany przepis nie znajduje natomiast zastosowania do roszczeń mających swoje źródło w innych niż czynności bankowe działaniach banku, zwłaszcza ujętych w art. 6 ustawy z 29.08.1997 r. – Prawo bankowe (Dz.U. z 2018 r. poz. 2187 ze zm.), jak w szczególności czynności związane z obrotem papierami wartościowymi, nabywaniem nieruchomości lub świadczeniem usług konsultacyjno-doradczych.”

[2] Jak wskazał jeden z Sądów Okręgowych rozpoznających sprawę z udziałem członków zespołu Financial Litigation w roli pełnomocników banku, którą to przekazał do sądu właściwego miejscowo dla instytucji finansowej: „Wobec przyjęcia, że przyjęcie zapisu na certyfikaty nie stanowiło czynności bankowej, art. 37(2) k.p.c., nie znajduje uzasadnienia.” Postanowienie jest prawomocne.

[3] L. Kociucki [w:] B. Bajor, J. M. Kondek, K. Królikowska, L. Kociucki, Prawo bankowe. Komentarz do przepisów cywilnoprawnych, Warszawa 2020, art. 5.

[4] https://www.senat.gov.pl/prace/proces-legislacyjny-w-senacie/inicjatywy-ustawodawcze/inicjatywa,211.html

 

 

Napisz do autorów:

Aleksandra Grzesiak SPCG

Aleksandra Grzesiak

radca prawny
Senior Associate

Szymon Jelonek SPCG

Szymon Jelonek

radca prawny
Associate

Wykorzystanie opinii biegłego sądowego z innego postępowania w procesie cywilnym – korzyści, ryzyka i zagrożenia wynikające z zastosowania art. 278(1) k.p.c. w sprawach z udziałem instytucji finansowych

Wykorzystanie opinii biegłego sądowego z innego postępowania w procesie cywilnym – korzyści, ryzyka i zagrożenia wynikające z zastosowania art. 278(1) k.p.c. w sprawach z udziałem instytucji finansowych

utworzone przez | 7 listopada, 2022 | ! POLECANE !, FINLITI

Czytaj: 12 min

Od wejścia w życie art. 278(1) k.p.c. – zgodnie z którym sąd może dopuścić dowód z opinii sporządzonej na zlecenie organu władzy publicznej w innym postępowaniu przewidzianym przez ustawę – minęły trzy lata [1]. Zasadniczym celem tej zmiany, jak to zwykle bywa w polskich realiach, było przyspieszenie postępowań sądowych. W tym czasie przepis zdążył obrosnąć praktyką, także na gruncie spraw, w których zespół Financial Litigation kancelarii SPCG reprezentuje instytucje finansowe w sporach z ich klientami.

Jednocześnie, zagadnienie opinii biegłego wzbudziło zainteresowanie na niedawnym seminarium prowadzonym przez nasz zespół dla Izby Domów Maklerskich, dlatego też w niniejszej publikacji przedstawimy szczegółowo korzyści oraz ryzyka związane z instytucją regulowaną w art. 278(1) k.p.c., które obserwujemy w prowadzonych postępowaniach.

Dlaczego art. 278(1) k.p.c. może mieć znaczenie dla postępowań z udziałem instytucji finansowych?

Jeżeli na przykład inwestycja w długoterminowy instrument finansowy nie przyniosła oczekiwanego zwrotu, część inwestorów może zdecydować się na wystąpienie przeciwko emitentowi tego instrumentu lub instytucjom odpowiedzialnym za dystrybucję lub inne powiązane z tym instrumentem czynności, o jakąś formę kompensaty uszczerbku powstałego z tego tytułu. Abstrahując od zasadności takich roszczeń, jeśli w wielu równoległych postępowaniach badane są podobne okoliczności na gruncie tej samej inwestycji, potencjał zastosowania art. 278(1) k.p.c. (a zatem wykorzystania w wielu sprawach jednej i tej samej opinii biegłego) jest ogromny. Podobnie, jeżeli postępowaniom cywilnym towarzyszy postępowanie karne wobec danego podmiotu lub jego pracowników albo zarządzających.

Dowód z opinii biegłego – ogółem i w sprawach z udziałem instytucji finansowej

Zanim jednak dokonamy analizy korzyści i ryzyk związanych z zastosowaniem art. 278(1) k.p.c., w pierwszej kolejności przybliżenia wymaga istota dowodu z opinii biegłego sądowego jako takiego. W toku prowadzanych postępowań sądowych często zachodzi potrzeba sięgnięcia po „wiadomości specjalne”, tj. informacje wykraczające poza zakres „wiadomości i doświadczenia życiowego ogółu osób inteligentnych i ogólnie wykształconych” [2]. W tym celu powoływany jest biegły sądowy (art. 278 § 1 k.p.c.) – niezależny ekspert, posiadający „teoretyczne i praktyczne wiadomości specjalne w danej gałęzi nauki, techniki, sztuki, rzemiosła, a także innych umiejętności” [3]. Jego zadaniem jest wyjaśnienie istotnych w sprawie okoliczności, przy uwzględnieniu zebranego i udostępnionego mu materiału dowodowego, z punktu widzenia wiedzy specjalistycznej [4].

W sporach inwestorów indywidualnych z instytucjami finansowymi sądy dopuszczają dowody z opinii biegłych sądowych (lub zespołu biegłych) z zakresu rynku finansowego, w tym z zakresu funduszy inwestycyjnych oraz obrotu instrumentami finansowymi, m.in. celem analizy i wyjaśnienia:

  1. charakterystyki danego instrumentu finansowego,
  2. kwestii związanych z problematyką wyceny aktywów funduszu, działania struktury spółek celowych lub dźwigni finansowej,
  3. czy też – wprost – ustalenia obiektywnych przyczyn spadku wartości określonych instrumentów finansowych.

Tezy te, uszczegółowione w konkretnym postępowaniu i badane przez biegłego na zlecenie sądu, miałyby służyć w szczególności: (a) wykazaniu przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanej instytucji finansowej, (b) ocenie wpływu sposobu wykonywania obowiązków ustawowych przez pozwane podmioty na wartość tych instrumentów, czy też (c) ustaleniu stopnia przyczynienia stron do powstania (zwiększenia się) szkody.

O ile przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego jest w wielu przypadkach konieczne, o tyle może to uderzać w ekonomikę procesową, prowadząc zarówno do zwiększenia kosztów postępowania, jak i jego wydłużenia.

Wychodząc naprzeciw wskazanym potrzebom i problemom, ustawodawca zdecydował się na dodanie do Kodeksu postępowania cywilnego powołanego wyżej przepisu art. 278(1) k.p.c., przewidującego możliwość wykorzystania w procesie cywilnym opinii sporządzonej uprzednio w innym postępowaniu.

Istota instytucji określonej w art. 278(1) k.p.c.

Omawiany przepis określa dwa warunki, które muszą być spełnione łącznie, aby opinia przygotowana w innej sprawie mogła stać się dowodem w postępowaniu cywilnym. Otóż musi być ona sporządzona:

  1. na zlecenie organu władzy publicznej (a więc nie tylko sądu, lecz także organu administracyjnego lub prokuratora) oraz
  2. w innym postępowaniu przewidzianym przez ustawę (a więc nie tylko cywilnym, ale także administracyjnym lub karnym).

W razie spełnienia powyższych przesłanek, sąd w procesie cywilnym może wydać postanowienie o dopuszczeniu dowodu z opinii z innej sprawy w trybie art. 278(1) k.p.c., co kwalifikuje taki dokument jako dowód z opinii biegłego.

W praktyce oznacza to możliwość wykorzystania w procesie cywilnym opinii sporządzonych w bardzo szerokim spektrum spraw, tj. cywilnych, karnych, jak i administracyjnych, jeżeli tylko zostały sporządzone na zlecenie sądu lub innego organu prowadzącego dane postępowanie.

Na mocy analizowanego przepisu nie ma natomiast możliwości dopuszczenia jako dowodu z opinii biegłego tzw. opinii prywatnej, tj. opinii sporządzonej w innym postępowaniu na zlecenie samej strony (a nie organu). Opinia taka – z racji braku dostatecznych gwarancji jej obiektywizmu – stanowi wyłącznie element argumentacji prawnej i faktycznej strony, który nie jest wiążący dla sądu.

Do momentu wejścia w życie art. 278(1) k.p.c. rola pisemnej opinii biegłego sporządzonej w innym postępowaniu nie była jednoznaczna. Część doktryny stała na stanowisku, że opinia sporządzona na potrzeby innego postępowania nie stanowiła dowodu w ogóle, lecz co najwyżej materiał pomocniczy przy ocenie opinii biegłego sporządzonej w danej sprawie [5]. Inna koncepcja zakładała, że opinia biegłego pochodząca z innego postępowania nie mogła stanowić w procesie cywilnym środka dowodowego w rozumieniu art. 278 k.p.c., lecz pozostawała dowodem z dokumentu prywatnego, a zatem dowodem tego, że osoba, która podpisała opinię, złożyła oświadczenie określonej treści (art. 245 k.p.c.). Zwolennicy najbardziej liberalnej koncepcji, powołując się na obowiązujący w procedurze cywilnej otwarty katalog środków dowodowych (art. 309 k.p.c.), wskazywali na dopuszczalność kwalifikacji takiej opinii jako dowodu z opinii biegłego sądowego [6].

Mając wszystko powyższe na uwadze, należy przejść do analizy korzyści, ryzyk i zagrożeń związanych z omawianą instytucją prawną.

Korzyści płynące z regulacji art. 278(1) k.p.c.

Po pierwsze, wejście w życie art. 278(1) k.p.c. wyeliminowało opisany wyżej stan niepewności, rozstrzygając w sposób definitywny status opinii biegłego pochodzącej z innego postępowania. Opinia spełniająca przesłanki określone w ww. artykule została uznana za pełnowartościowy dowód w rozumieniu art. 278 k.p.c., czyli po prostu za opinię biegłego sądowego (a nie dokument prywatny czy też inny środek dowodowy).

Po drugie, omawiany przepis niewątpliwie przyczynia się do znacznego zmniejszenia kosztów, pozytywnie wpływając na ekonomikę postępowania.

Biegłemu, który sporządził pierwotną opinię, nie należy się dodatkowe wynagrodzenie za wykorzystanie tej opinii jako dowodu w innej sprawie w trybie art. 278(1) k.p.c. Biegły ma prawo do otrzymania wynagrodzenia wyłącznie za sporządzenie opinii uzupełniającej do opinii pierwotnej oraz do zwrotu wydatków związanych z czynnościami podejmowanymi w postępowaniu, w którym jego opinia została wykorzystana jako dowód na podstawie art. 278(1) k.p.c.

Trzeba przy tym wskazać, że koszty sporządzenia opinii biegłego sądowego w danym postępowaniu nie są sztywno określone i mogą się istotnie różnić w zależności od stopnia skomplikowania danej sprawy oraz kwalifikacji biegłego (a z praktycznych obserwacji zespołu kancelarii wynika, że na rynku niełatwo o dobrego, obiektywnego biegłego o odpowiednich kwalifikacjach, a to z uwagi na specjalistyczny i skomplikowany charakter spraw spornych z zakresu rynku kapitałowego).

Rozporządzenie, które reguluje zagadnienie wynagrodzenia biegłego, określa jedynie tzw. „widełki”, w jakich powinna się zmieścić jego stawka godzinowa. Wysokość tego wynagrodzenia jest natomiast uzależniona od stopnia złożoności problemu będącego przedmiotem opinii, nakładu pracy biegłego oraz warunków, w jakich opracowano opinię [7]. Oznacza to, że w sporach z udziałem instytucji finansowych, w których często występują skomplikowane stany faktyczne, a akta sprawy potrafią liczyć kilkanaście (czy nawet kilkadziesiąt) tomów, koszty takiej opinii mogą być znaczne. I choć początkowo wydatki na przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego pokrywa strona wnioskująca o jego dopuszczenie lub sam sąd, należy liczyć się z tym, że ostatecznie koszty te (jako część kosztów postępowania) ponosi strona przegrywająca proces (art. 98 § 1 k.p.c.).

Po trzecie, oprócz kosztów sporządzenia opinii od podstaw, istotne znaczenie ma również czas jej sporządzenia. Także ten element – analogicznie do wynagrodzenia biegłego – nie został odgórnie uregulowany przez ustawodawcę, ale każdorazowo, przy uwzględnieniu stopnia zawiłości sprawy i dostępności biegłych sądowych w danej dziedzinie, jest ustalany przez sąd. Praktyka pokazuje, że w złożonych sprawach z zakresu financial litigation, okres sporządzania opinii przez biegłego może trwać nawet kilkanaście miesięcy lub dłużej.

Możliwość wykorzystania opinii sporządzonej w innym postępowaniu znacznie skraca czas oczekiwania, albowiem nie zachodzi potrzeba sporządzania przez biegłego opinii od podstaw i dublowania dokonanych już czynności. W takich przypadkach zazwyczaj wystarczy złożenie przez biegłego dodatkowych wyjaśnień lub pisemnego uzupełnienia opinii na zasadzie art. 286 k.p.c. – z odniesieniem do indywidualnych elementów tej konkretnej sprawy po zarzutach i wnioskach stron.

Reasumując, z punktu widzenia opisanych wyżej zagadnień, analizowaną zmianę należy oceniać pozytywnie. Przyczynia się ona zarówno do zmniejszenia kosztów, jak i skrócenia postępowań cywilnych, przy czym pierwsze jest szczególnie istotne dla strony przegrywającej, drugie zaś – wygrywającej.

Ryzyka związane z zastosowaniem art. 278(1) k.p.c.

Omawiana instytucja nie jest jednak pozbawiona wad, szczególnie z punktu widzenia interesów procesowych instytucji finansowej będącej w sporze z inwestorem. Obserwujemy je w praktyce, dostrzeżono je również w doktrynie i orzecznictwie. Co więcej, już w trakcie prac legislacyjnych podnoszono, że z projektowanym wtedy przepisem wiąże się ryzyko naruszenia podstawowych zasad procesu cywilnego, tj. zasad bezpośredniości, kontradyktoryjności, rzetelnego procesu oraz praw stron do obrony ich słusznych interesów.

Poniżej przedstawimy Państwu te zagrożenia, wskazując przy okazji, na czym można oprzeć ewentualne zarzuty względem zastosowania art. 278(1) k.p.c. przez sąd.

Po pierwsze, kluczową rolę odgrywa zasada bezpośredniości, sformułowana w art. 235 § 1 k.p.c. Zgodnie z nią, postępowanie dowodowe odbywa się, co do zasady, przed sądem orzekającym [8]. Jak wskazuje się w doktrynie, oznacza to, że sąd, który wydaje wyrok w danej sprawie, powinien „osobiście zetknąć się z dowodami” [9]. W przypadku, gdy sąd dopuści opinię biegłego z innej sprawy w trybie art. 278(1) k.p.c., nie będzie to miało miejsca.

Bynajmniej nie chodzi tylko o samą opinię biegłego, która – jako dokument – zostanie przecież wpięta do akt i zarówno sąd, jak i strony, będą miały możliwość zapoznania się z jej treścią (a w razie potrzeby złożenia stosownych wniosków o uzupełnienie lub wyjaśnienie opinii). Chodzi przede wszystkim o kwestię dokumentów źródłowych, na podstawie których sporządzona została taka opinia.

Biegły sądowy sporządza bowiem opinię na zlecenie organu prowadzącego postępowanie w oparciu o materiał dowodowy znajdujący się w aktach danej sprawy (w tej części, w jakiej akta zostały mu udostępnione, niezbędnej dla sporządzenia opinii w danym obszarze). Jeżeli zatem strony nie brały udziału w postępowaniu, w którym sporządzona została pierwotna opinia (nie były stronami tego postępowania lub też z innych przyczyn nie brały w nim aktywnego udziału), istnieje ryzyko, że opinia ta oparta będzie na dowodach, z którymi ani sąd, ani strony nie miały styczności.

Rodzi to dalej idące konsekwencje, ponieważ strona, która nie brała aktywnego udziału w postępowaniu dowodowym w sprawie, z której pochodzi pierwotna opinia (np. nie zadawała pytań świadkom, nie miała styczności z dokumentami złożonymi w tej sprawie), nie będzie w stanie zbadać, czy zawarte w tej opinii ustalenia biegłego były uzasadnione w świetle zgromadzonego w niej materiału dowodowego. Prowadzi to de facto do pozbawienia strony narzędzi weryfikacji takiej opinii, godząc w zasady rzetelnego procesu oraz pozbawiając stronę prawa do obrony jej słusznych racji [10].

Po drugie, z regułą bezpośredniości ściśle związana jest kolejna z naczelnych zasad procesu cywilnego tj. zasada kontradyktoryjności. Zakłada ona, że to na stronach (a nie sądzie rozstrzygającym sprawę) spoczywa ciężar gromadzenia dowodów na poparcie podnoszonych twierdzeń. Rolą sądu orzekającego w sprawie cywilnej nie jest koncentracja materiału dowodowego, lecz ocena dowodów zebranych i przedstawionych przez strony. Logiczną konsekwencją takiej zasady jest to, że w zależności od inicjatywy dowodowej stron materiał dowodowy w danej sprawie może się różnić, a tym samym – różnić będzie się zakres materiału źródłowego, na podstawie którego sporządzona zostanie opinia biegłego.

Tymczasem zasada kontradyktoryjności, która premiuje stronę bardziej zaangażowaną, posługującą się jakąś taktyką procesową, może zostać zaburzona. Można podać dwa przykłady:

  1. jeśli w postępowaniu cywilnym, do którego dołączana jest opinia z innej sprawy, powód pozostaje bierny i nie wykazuje dostatecznej inicjatywy (co powinno stanowić szansę dla pozwanego i jego pełnomocnika), sąd – dopuszczając opinię z innego postępowania, opartą na szerokim materiale dowodowym – niejako wyręcza tego powoda, niwelując skutki jego wadliwych czy nieumiejętnych działań,
  2. jeśli postępowanie, z którego pochodzi opinia, było postępowaniem administracyjnym lub karnym, to nie inicjatywa czy dbałość stron doprowadziła do zebrania określonego materiału, lecz korzystający z wielu praw i przywilejów organ publiczny.

Szczególnie niebezpieczna może okazać się sytuacja, w której np. przeciwko tej samej instytucji finansowej prowadzone są równolegle dwa rodzaje postępowań – proces cywilny (np. odszkodowawczy) oraz karny (dotyczący np. jednego z grupy przestępstw przeciwko mieniu).

W postępowaniu karnym, zupełnie odmiennie od procesu cywilnego (w którym to na stronach spoczywa ciężar dowodzenia swoich racji – art. 6 k.c. oraz art. 232 k.p.c.), dowody gromadzone są w toku postępowania przygotowawczego przez organy ścigania, często bez udziału i wiedzy stron. Uczestnicy postępowania przygotowawczego (podejrzany i pokrzywdzony) mają ograniczony dostęp do akt postępowania, a wnioski o uzupełnienie materiału dowodowego mogą składać po zakończeniu czynności w śledztwie. Strony postępowania często dopiero na końcowym etapie dowiadują się, że w sprawie sporządzona została opinia biegłego sądowego (w oparciu o materiał dowodowy, na który zasadniczo nie miały wpływu), a ich rola ogranicza się do zapoznania się z jej treścią oraz złożenia ewentualnych zastrzeżeń [11].

Ponadto, niezależnie od wskazanych przeszkód natury obiektywnej, również zamierzoną strategią obrońcy występującego w procesie karnym może być przyjęcie biernej postawy procesowej, skutkującej brakiem inicjatywy dowodowej. W procesie karnym to na organach ścigania spoczywa bowiem ciężar wykazania winy domniemanego sprawcy, a oskarżony nie ma obowiązku dowodzenia swej niewinności ani dostarczania dowodów na swoją niekorzyść (art. 74 § 1 k.p.k.).

Kształt i zakres materiału dowodowego zgromadzonego w danej sprawie ma natomiast niezwykle istotne znaczenie dla brzmienia opinii, sporządzonej na jego podstawie. Brak adekwatnej inicjatywy dowodowej stron w procesie karnym (spowodowany zamierzonym lub nie brakiem czynnego udziału strony w postępowaniu dowodowym) rodzi ten skutek, że materiał dowodowy może być zgromadzony w sposób wybiórczy, a przez to być niepełny. Rodzi to uzasadnione ryzyko, że sporządzona na podstawie takiego materiału dowodowego opinia (wykorzystana następnie w procesie cywilnym), będzie niekompletna, a jej wnioski niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Stanowi to poważne zagrożenie tak dla zasady kontradyktoryjności, jak i dla zasady uczciwego procesu [12].

Należy jeszcze postawić pytanie – skąd inwestor pozywający w sprawie cywilnej instytucję finansową wie, że w obrocie funkcjonuje jakaś opinia biegłego, którą można by wykorzystać? Źródeł takiej wiedzy może być kilka:

  1. informacja o równoległych postępowaniach jest obecna w debacie publicznej – czy to za sprawą analiz w mediach branżowych, czy to z uwagi na komunikaty jednostek prokuratury, Komisji Nadzoru Finansowego, czy też Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów;
  2. inwestor ma jakiś status w równoległym postępowaniu – pokrzywdzonego, oskarżyciela posiłkowego, czy choćby świadka;
  3. inwestor jest reprezentowany przez pełnomocników z kancelarii, która reprezentuje interesy tego inwestora lub mu podobnych także w równoległych postępowaniach – karnych czy cywilnych;
  4. inwestorzy wymieniają się informacjami na dedykowanych forach czy w ramach stowarzyszeń powołanych do reprezentacji ich interesów w najszerszym możliwym spektrum.

Wreszcie, czego nie sposób pominąć, dowód z opinii biegłego, także z innego postępowania, może być powołany przez sąd cywilny z urzędu, bez inicjatywy stron, na podstawie art. 232 zd. 2 w zw. z art. 278 § 1 i art. 278(1) k.p.c. Tym samym źródłem wiedzy o innej opinii może być sam sąd, który np. zetknął się z nią w innych postępowaniach.

Mając powyższe na uwadze, omawiane ryzyka są tym bardziej znaczące, że dany powód (inwestor) nie musi być stroną postępowania, z którego pozyskiwana jest opinia biegłego sądowego, a wiedza o niej może pochodzić z zewnętrznych, szerokich źródeł.

Po trzecie, warto wskazać na jeszcze jedno istotne ryzyko, wywodzone z art. 278(1) k.p.c., ale na gruncie szerszego zjawiska, tj. masowości jednorodzajowych spraw z udziałem tej samej instytucji finansowej. Ryzyko to sygnalizowaliśmy już w artykule dla Dziennika Gazety Prawnej, pt. „Sąd rynku kapitałowego a doświadczenia z tzw. Wydziału Frankowego”, który rozwinęliśmy w niedawnej publikacji na naszym blogu.

Z praktyki wynika, że gdy przeciwko konkretnej instytucji finansowej toczy się szereg analogicznych postępowań, wszczętych przez inwestorów indywidualnych, którzy zainwestowali w ten sam produkt, sądy chętnie sięgają do art. 278(1) k.p.c., wykorzystując opinię sporządzoną w jednej z takich spraw (zwykle wszczętej jako pierwszej) w szeregu kolejnych postępowań.

Rodzi to uzasadnione ryzyko, że opinia ta (siłą rzeczy niekorzystna dla którejś ze stron) może się „upowszechnić” i niezwykle trudne może okazać się przekonanie sądu, choćby w innym składzie, do odmiennych wniosków niż z niej wynikające. Zebrane przez nas doświadczenia pokazują, że sądy, dysponujące już opinią dotyczącą danej inwestycji, niechętnie podchodzą do wniosków stron o powołanie nowego biegłego (czy zespołu biegłych) i sporządzenie nowej opinii od podstaw.

Natomiast gdy w postępowaniu, z którego pochodzi pierwotna opinia, zapadł już wyrok uwzględniający wnioski tej opinii (niekorzystne dla instytucji finansowej), ryzyko „zautomatyzowanego” zaakceptowania tej opinii w innym postępowaniu istotnie wzrasta, czyniąc jej badanie pozornym.

Praktykę tę należy oceniać jako szczególnie niebezpieczną w kontekście coraz większej liczby spraw trafiających aktualnie na wokandy sądów powszechnych z zakresu financial litigation, gdzie wizja rzetelnego procesu czasami ustępuje względom ekonomii procesowej.

Reasumując, zważywszy na opisane ryzyka, konieczne jest zachowanie ostrożności zarówno przy korzystaniu z opinii biegłego sporządzonej w innym postępowaniu, jak i przy dokonywaniu oceny tego środka dowodowego (art. 233 § 1 k.p.c.). W każdym przypadku, gdy strony zgłoszą wobec opinii, dopuszczonej jako dowód w trybie art. 278(1) k.p.c., umotywowane zastrzeżenia i wnioski, powinno dojść do dopuszczenia dowodu z uzupełniającej opinii w postępowaniu przed sądem orzekającym lub – co najmniej – zwrócenia się do biegłego o jej wyjaśnienie (art. 286 k.p.c.). Natomiast, gdy złożone przez biegłego wyjaśniania lub opinia uzupełniająca nie pozwolą na rozstrzygnięcie rozbieżności i wątpliwości stron, w pełni zasadne będzie dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego [13].

Podsumowanie i konkluzje

Rozwiązanie zawarte w art. 278(1) k.p.c., pozwalające na wykorzystanie opinii biegłego sądowego pochodzącej z innego postępowania (niekoniecznie cywilnego), należy oceniać pozytywnie z perspektywy zmniejszenia kosztów oraz przyspieszenia procesu cywilnego.

Instytucja ta jest szczególnie przydatna przy ocenie zagadnień specjalistycznych w sytuacji, gdy akta równoległych postępowań oparte są na tym samym lub zbliżonym stanie faktycznym, bądź też w przypadku, gdy przedmiotem opinii są kwestie o charakterze ogólnym, abstrakcyjnym, gdzie zachodzi możliwość formułowania wniosków opinii bez względu na indywidualne okoliczności sprawy [14].

Jednocześnie jednak, dowód ten, jak każde odstępstwo od podstawowych zasad procesu, powinien mieć charakter wyjątkowy i być stosowany wyłącznie tam, gdzie względy ekonomiki procesowej przeważają nad ewentualnymi zagrożeniami, na które wskazaliśmy powyżej.

Wymaga to od instytucji finansowej oraz profesjonalnego pełnomocnika tejże instytucji w postępowaniu cywilnym zachowanie szczególnej ostrożności i czujności w toku procesu i – w razie niedochowania przez sąd orzekający opisanych reguł – podniesienia stosownych zarzutów w apelacji. Omawiany przepis jest stosunkowo nowy, w związku z czym, nie ma jeszcze wielu orzeczeń prawomocnych, szczególnie w zakresie financial litigation, które pokazywałyby, jak tego rodzaju zarzuty apelacyjne są postrzegane przez sądy II instancji. Niemniej, jeśli dojdzie do naruszenia którejś z opisanych zasad, a ucierpi na tym interes klienta, niewątpliwie trzeba próbować.

Przypisy:

[1] Przepis, który wszedł w życie w dniu 7 listopada 2019 r., wprowadzono na mocy nowelizacji Kodeksu postępowania cywilnego z dnia 4 lipca 2019 r., tj. ustawy z dnia 4 lipca 2019 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2019 r. poz. 1469, 2089, z 2020 r. poz. 1086).

[2] Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 2 marca 2022 r., sygn. akt III AUa 1202/20, LEX nr 3359730.

[3] Por. § 14 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 24 stycznia 2005 r. w sprawie biegłych sądowych (Dz.U.2005.15. z dnia 2005.01.26).

[4] Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 marca 2008 r., sygn. akt IV CSK 496/07, LEX nr 465046.

[5] E. Marszałkowska-Krześ [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red. E. Marszałkowska-Krześ, 2019, komentarz do art. 278, nb 7).

[6] J. Derlatka, Wykorzystanie dowodu z opinii biegłego sporządzonej w innej sprawie w postępowaniu cywilnym, Opublikowano: PS 2018/7-8/121-135).

[7] Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 24 kwietnia 2013 r. w sprawie określenia stawek wynagrodzenia biegłych, taryf zryczałtowanych oraz sposobu dokumentowania wydatków niezbędnych dla wydania opinii w postępowaniu cywilnym (Dz.U.2020.989 tj. z dnia 2020.06.03).

[8] „Dokonanie przez sąd ustaleń faktycznych na podstawie dowodów, które nie zostały w formalny sposób dopuszczone i przeprowadzone na rozprawie, narusza ogólne reguły postępowania dowodowego w zakresie bezpośredniości, jawności, równości stron i kontradyktoryjności” [wyrok SN z 20.08.2001 r. (I PKN 571/00), OSNP 2003, nr 14, poz. 330]; por. także wyroki SN: z 13.11.2003 r. (IV CK 212/02), LEX nr 172816.

[9] H. Dolecki, T. Radkiewicz [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz t. I (red. T. Wiśniewski), Warszawa 2021, LEX/el., komentarz do art. 235.

[10] A. Turczyn [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Postępowanie procesowe. Komentarz aktualizowany, red. O. M. Piaskowska, LEX/el. 2022, art. 278(1).

[11] T. Sobecki, Instytucja biegłego w postępowaniu karnym i postępowaniu cywilnym – podobieństwa i różnice, Opublikowano Radca Prawny Zeszyty Naukowe nr 1(26) / 2021.

[12] A. Turczyn [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Postępowanie procesowe. Komentarz aktualizowany, red. O. M. Piaskowska, LEX/el. 2022, art. 278(1).

[13] M. Sieńko [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz aktualizowany. Tom I. Art. 1-477(16), red. M. Manowska, LEX/el. 2022, art. 278(1).

[14] M. Sieńko [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz aktualizowany. Tom I. Art. 1-477(16), red. M. Manowska, LEX/el. 2022, art. 278(1).

 

Napisz do autorów:

Szymon Jelonek SPCG

Szymon Jelonek

radca prawny
Associate

Natalia Matuszewska SPCG

Natalia Matuszewska

aplikantka adwokacka
Junior Associate

Termin wdrożenia wytycznych EBA w sprawie AML/CFT upływa niebawem

Termin wdrożenia wytycznych EBA w sprawie AML/CFT upływa niebawem

utworzone przez | 18 października, 2022 | COMPLIANCE, REGULATORY

Czytaj: 4 min

Zostało już niecałe 1,5 miesiąca na wdrożenie wytycznych Europejskiego Urzędu Nadzoru Bankowego (ang. European Banking Authority; „EBA”) dotyczących strategii i procedur zarządzania zgodnością z przepisami oraz roli i obowiązków pracownika ds. zgodności z przepisami AML/CFT („Wytyczne EBA”) – Wytyczne EBA (Guidelines on the role of AML/CFT compliance officers | European Banking Authority (europa.eu) zaczną obowiązywać od 1 grudnia 2022 r.

Wytyczne EBA nie wprowadzają nowych obowiązków, ale konkretyzuję te płynące z obowiązujących już przepisów. Uszczegółowienia wprowadzone przez EBA dla instytucji zobowiązanych działających na rynku finansowym dość istotnie jednak modyfikują dotychczasowe rozumienie obowiązków i koniecznego zakresu normowania procedur w obszarze AML oraz zadań osób odpowiedzialnych za ten obszar.

W niektórych podmiotach wdrożenie Wytycznych EBA może oznaczać wyłącznie kosmetyczną aktualizację niektórych procedur, ale – patrząc na zakres i poziom szczegółowości wytycznych – wydaje się, że dla większości podmiotów ich wdrożenie, będzie wiązać się z czasochłonnymi pracami nad zmianą szeregu regulacji, w tym nie tylko tych, bezpośrednio związanych z procesami AML. Wytyczne EBA dotykają bowiem zadań wszystkich osób dotychczas odpowiedzialnych za obszar AML/CFT w organizacji, a dodatkowo jeszcze rozszerzają zadania podmiotu nadzorczego w tej dziedzinie.

Każdy podmiot będący adresatem Wytycznych EBA powinien rozpocząć proces wdrożeniowy od szczegółowej analizy obecnie posiadanych rozwiązań w kontekście ich zgodności z wytycznymi zawartymi w przedmiotowym dokumencie, w celu ustalenia zakresu ewentualnych prac.

Należy również pamiętać, że samo opracowanie nowych albo zmodyfikowanie już wdrożonych procedur może zostać ocenione jako niewystarczające do uznania procesu wdrożenia Wytycznych EBA za pełny i skuteczny. Aby bowiem wdrożone rozwiązania efektywnie działały w praktyce niezbędne jest zapoznanie się z nimi przez osoby zaangażowane w procesy AML/CFT, a więc w szczególności przeprowadzenie szkoleń w tym zakresie.

Dlatego też w naszej ocenie jest to ostatni moment, aby rozpocząć procesy wdrożeniowe w zakresie Wytycznych EBA.

Do kogo adresowane są Wytyczne EBA

Wytyczne EBA są adresowane do wszystkich podmiotów działających profesjonalnie na rynku finansowym, a więc do instytucji kredytowych oraz instytucji finansowych, czyli podmiotów mieszczących się w definicji tego pojęcia przyjętej na potrzeby dyrektywy 2015/849 – AML IV [1]. Definicja ta obejmuje w szczególności:

  1. domy maklerskie,
  2. fundusze inwestycyjne i alternatywne spółki inwestycyjne,
  3. towarzystwa funduszy inwestycyjnych i zarządzających ASI,
  4. instytucje płatnicze i instytucje pieniądza elektronicznego,
  5. zakłady ubezpieczeń wykonujące działalność z zakresu ubezpieczeń na życie,
  6. pośredników ubezpieczeniowych wykonujących czynności pośrednictwa ubezpieczeniowego w zakresie ubezpieczeń na życie.

 Co obejmują Wytyczne EBA

Wytyczne EBA obejmują obszarowo zakres funkcji:

  1. pracownika ds. zgodności z przepisami AML/CFT,
  2. organu zarządzającego (w warunkach polskich spółek kapitałowych będzie to zarząd),
  3. członka kadry kierowniczej wyższego szczebla odpowiedzialnego za zapewnienie zgodności z przepisami AML/CFT (w warunkach polskich spółek kapitałowych będzie to członek zarządu wyznaczony jako odpowiedzialny za wdrażanie obowiązków AML/CFT),
  4. organu zarządzającego pełniącego funkcję nadzorczą (w warunkach polskich spółek kapitałowych, w których działa rada nadzorcza, będzie to ten organ)

– dalej łącznie jako: „Organy AML” oraz osoby wskazane w p. 1 i 3 dalej łącznie jako: „Osoby AML”.

Opisane w Wytycznych EBA szczegółowe obowiązki Organów AML, powinny zostać transponowane do dokumentacji wewnętrznej danej organizacji. To jednak może oznaczać zmiany również na poziomie regulacji dotyczących zasad funkcjonowania tych podmiotów, a szczególnie rady nadzorczej w danej instytucji. Wytyczne EBA przewidują bowiem dużo aktywniejszą rolę tego organu w obszarze AML/CFT niż dotychczasowy standard sprowadzający się, co do zasady, do corocznej weryfikacji sprawozdań z tego obszaru.

Wytyczne EBA kładą nacisk na dysponowanie przez Osoby AML odpowiednim czasem oraz zasobami na realizację zadań, jak również uprawnieniami, w tym przede wszystkim dostępem do informacji – te kwestie również powinny zostać uwzględnione w procedurach wewnętrznych.

Dodatkowo, Wytyczne EBA stawiają szereg wymagań o charakterze kompetencyjnym, które powinny spełnić Osoby AML. Jest to element Wytycznych EBA istotny na potrzeby przyszłych rekrutacji i wymuszający modyfikację stosownych polityk wewnętrznych (instytucje finansowe już obecnie posiadają polityki dotyczące weryfikacji i wyboru osób wchodzących w skład organów oraz kluczowych pracowników). EBA nie rozstrzyga przy tym, czy wymagania o charakterze kompetencyjnym należy wdrożyć i stosować wyłącznie na przyszłość, czy również w odniesieniu do Osób AML już obecnie pełniących stosowne obowiązki (czy należy przeprowadzić stosowną procedurę weryfikacyjną).

Wytyczne EBA zaostrzają zasady organizacji funkcji zgodności z przepisami AML/CFT, określając szczegółowe przesłanki i zasady podejmowania decyzji o łączeniu przedmiotowej funkcji z innymi funkcjami wewnętrznymi w ramach danej instytucji.

EBA proponuje również doprecyzowanie zasad zorganizowania funkcji AML/CFT w podmiotach prowadzących działalność w kilku jurysdykcjach. Zgodnie z Wytycznymi EBA od tej pory możliwe będzie posiadanie jednego pracownika ds. zgodności z przepisami AML/CFT dla wszystkich jurysdykcji pod warunkiem zapewnienia mu realnej możliwości realizacji zadań w we wszystkich tych jurysdykcjach (nie tylko dostęp do informacji i systemów, ale również dyspozycyjność na potrzeby spotkań lokalnych).

EBA doprecyzowuje również zasady outsourcingu funkcji operacyjnych pracownika ds. zgodności z przepisami AML/CFT, w szczególności, w zakresie zapewnienia monitoringu, kontroli i sprawozdawczości insourcera.

Również podmioty, które outsourcują zadania z obszaru zgodności z przepisami AML/CFT na poziomie grupy powinny szczegółowo przeanalizować treść Wytycznych EBA – gdyż ten model został przez EBA uregulowany poprzez określenie odrębnych wymagań organizacyjnych na szczeblu grupy.

Podsumowanie

Bazując na posiadanej przez nas wiedzy wynikającej z pracy z Klientami, jesteśmy przekonani, że Wytyczne EBA, choć z założenia jedynie uszczegóławiają istniejące już obowiązki z obszaru AML/CFT, i choć oparte są o zasadę proporcjonalności, to jednak doprowadzą do sytuacji, w której, w przeważającej części instytucji rynku finansowego, procedury, które zostały dotychczas wdrożone, będą musiały ulec modyfikacji.

Ze względu natomiast na fakt, że regulacje objęte Wytycznymi EBA dotykają obszarów objętych różnymi procedurami a nawet relacji z podmiotami trzecimi (outsourcing) i mogą wiązać się z koniecznością dokonania pewnych istotnych zmian w organizacji danego podmiotu, niezbędne jest podjęcie działań nakierowanych na ustalenie zakresu i istoty tych zmian możliwie wcześnie w celu uniknięcia negatywnych skutków prawnych.

Przypisy:

[1] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/849 z dnia 20 maja 2015 r. w sprawie zapobiegania wykorzystywaniu systemu finansowego do prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu, zmieniająca rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 648/2012 i uchylająca dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2005/60/WE oraz dyrektywę Komisji 2006/70/WE.

 

Napisz do autorów:

Ewa Mazurkiewicz SPCG

Ewa Mazurkiewicz

radca prawny
Partner

Magdalena Gutowska SPCG

Magdalena Gutowska

adwokat
Senior Associate

Approved Compliance Expert (ACE)
Approved Whistleblowing Officer

Rozszerzenie uprawnień Rzecznika Finansowego w postępowaniu cywilnym – ryzyka związane z projektowanymi zmianami

Rozszerzenie uprawnień Rzecznika Finansowego w postępowaniu cywilnym – ryzyka związane z projektowanymi zmianami

utworzone przez | 7 października, 2022 | FINLITI

Czytaj: 6 min

W Dzienniku Gazecie Prawnej z dnia 4 października 2022 r., mec. Szymon Jelonek z Financial Litigation Team Kancelarii SPCG komentował procedowane obecnie projekty ustaw, wpisujące się w ogólny trend ułatwiania dochodzenia roszczeń od instytucji finansowych na drodze postępowania cywilnego [1]. Pośród tych projektów dwa dotyczą kompetencji i uprawnień Rzecznika Finansowego – pod koniec września 2022 r. jeden z nich wszedł na kolejny etap legislacyjny. Sygnowany przez Ministerstwo Finansów, rządowy projekt o numerze UD317, dotyczący pierwotnie edukacji finansowej, stał się przedmiotem analiz na Komisji Prawniczej [2] przy jednoczesnym odrzuceniu znacznej części uwag instytucji finansowych, zgłoszonych w toku opiniowania i konsultacji. Poniżej prezentujemy szersze rozważania na temat tej zmiany.

Zgodnie z aktualnym brzmieniem art. 26 ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r. o rozpatrywaniu reklamacji przez podmioty rynku finansowego i o Rzeczniku Finansowym („Ustawa o Rzeczniku”):

Rzecznik może wytoczyć powództwo na rzecz klientów podmiotów rynku finansowego w sprawach dotyczących nieuczciwych praktyk rynkowych dotyczących działalności tych podmiotów, jak również za zgodą powoda wziąć udział w toczącym się już postępowaniu. W takim przypadku stosuje się odpowiednio przepisy o prokuratorze.

Kompetencje Rzecznika Finansowego w odniesieniu do postępowania cywilnego są zatem stosunkowo ograniczone, przede wszystkim przedmiotowo – może on bowiem inicjować postępowania wyłącznie wtedy, kiedy dochodzi do nieuczciwych praktyk rynkowych. Wobec braku definicji tego pojęcia w Ustawie o Rzeczniku, należy tłumaczyć je w sposób odpowiadający art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, a więc jako praktyki sprzeczne z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształcające lub mogące zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu.

Innymi słowy, obecne przepisy należy rozumieć w ten sposób, że Rzecznik Finansowy może wytoczyć powództwo na rzecz podmiotu identyfikowanego jako konsument, tylko bowiem wobec konsumenta może dojść do nieuczciwej praktyki rynkowej ze strony instytucji finansowej, a to tego właśnie miałaby dotyczyć sprawa, o której mowa w art. 26 Ustawy o Rzeczniku. Nie ma natomiast podstaw, by z automatu postawić znak równości między inwestorem indywidualnym (klientem detalicznym) a konsumentem [3].

Co więcej, w cytowanym przepisie funkcjonuje warunek uzyskania zgody powoda, aby Rzecznik Finansowy mógł dołączyć do już toczącego się postępowania, aby wspierać konsumenta dochodzącego swoich praw.

Projektowane zmiany – rozszerzenie uprawnień Rzecznika Finansowego

Sygnowane przez Ministerstwo Finansów, projektowane zmiany obejmują m.in. cytowany wyżej przepis, który miałby przyjąć następujące brzmienie:

  1. „Rzecznik w związku z realizacją swoich zadań może żądać wszczęcia postępowania w sprawach cywilnych na rzecz klientów podmiotów rynku finansowego, jak również wziąć udział w każdym toczącym się postępowaniu cywilnym, jeżeli według jego oceny wymaga tego ochrona praw klientów podmiotów rynku finansowego. W takim przypadku do Rzecznika stosuje się odpowiednio przepisy o prokuratorze. Przepisu nie stosuje się do postępowań przed Sądem Okręgowym w Warszawie – sądem ochrony konkurencji i konsumentów”.
  2. „Rzecznik w związku z realizacją swoich zadań może wziąć udział w każdym toczącym się postępowaniu sądowo-administracyjnym, a także wnieść skargę, skargę kasacyjną, zażalenie oraz skargę o wznowienie postępowania, jeżeli według jego oceny wymaga tego ochrona praw klientów podmiotów rynku finansowego. W takim przypadku przysługują mu prawa strony.”

Jak czytamy w uzasadnieniu tej zmiany, nowe brzmienie art. 26 ma umożliwić skuteczne i pełne wykonywanie przez Rzecznika kompetencji procesowych, skoro „Naruszenia, jakie są powodem spraw sądowych nie zawsze dotyczą nieuczciwych praktyk rynkowych”.

W niniejszej publikacji skupimy się na ustępie pierwszym projektowanego przepisu, dotyczącym postępowania cywilnego. Niemniej, potencjalne rozszerzenie kompetencji Rzecznika Finansowego o całą sferę postępowania administracyjnego ma również daleko idące znaczenie – należy jednak poczekać na dalszy rozwój procesu legislacyjnego, bowiem z załącznika do protokołu posiedzenia Komisji Prawniczej wynika, że przedstawiciele Ministerstwa Finansów i Komisji Nadzoru Finansowego dyskutowali o usunięciu administracyjnoprawnych uprawnień Rzecznika Finansowego z projektu ustawy.

Należy także zwrócić uwagę, że w toku konsultacji i opiniowania wprost wyłączono z kompetencji Rzecznika Finansowego udział w postępowaniach przez Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów (SOKiK). Wydaje się, że służy to wyłącznie ujednoznacznieniu i klaryfikacji przepisów – Rzecznik Finansowy ma przecież działać „w związku z realizacją swoich zadań”, do tych zaś co do zasady nie należą zagadnienia związane ze stosowaniem praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, lecz sprawy indywidualne.

Reasumując, projektowane zmiany są znaczące – poniżej przedstawiamy podstawowe ryzyka, które z nich wynikają.

Ryzyka związane z projektowanymi zmianami

Po pierwsze, Rzecznik Finansowy ma mieć możliwość działania już nie tylko w sprawach dotyczących nieuczciwych praktyk rynkowych, ale znacznie szerzej – „w związku z realizacją swoich zadań”. Należy zatem sięgnąć do art. 17 ust. 1 Ustawy o Rzeczniku, wedle którego do zadań Rzecznika należy podejmowanie działań w zakresie ochrony klientów podmiotów rynku finansowego, których interesy reprezentuje. Trudno o szersze umocowanie, szczególnie, że:

  1. jest ono oderwane zarówno przedmiotowo, jak i podmiotowo, od konkretnych instytucji czy pojęć prawnych o wypracowanym w orzecznictwie i doktrynie znaczeniu (takich jak nieuczciwe praktyki rynkowe i konsument);
  2. weryfikacja tego umocowania została pozostawiona de facto samemu Rzecznikowi Finansowemu – mógłby bowiem działać „jeżeli według jego oceny wymaga tego ochrona praw klientów podmiotów rynku finansowego” (nie zaś jeśli po prostu wymaga tego ochrona praw takich klientów, co mógłby podważyć sąd powszechny).

Co ciekawe, w pierwotnej wersji proponowanych zmian w zakresie art. 26 Ustawy o Rzeczniku nie było nawet odniesienia do jego zadań, co mogłoby prowadzić do w zasadzie absurdalnej tezy, że Rzecznik posiadałby uprawnienie do zainicjowania każdej sprawy cywilnej w rozumieniu art. 1 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego, np. sprawy rodzinnej czy z zakresu prawa pracy (jeśli by ww. przepis art. 26 traktować jako przepis szczególny).

Do podobnych wniosków może prowadzić użycie w projektowanym przepisie sformułowania „może żądać wszczęcia postępowania w sprawach cywilnych”. Zostało ono zapożyczone z art. 7 k.p.c., który wskazuje na najszersze w postępowaniu cywilnym uprawnienia prokuratora – w tym np. możliwość inicjowania postępowań nieprocesowych w sprawach rodzinnych, takich jak o ustalenie pochodzenia dziecka. Bardziej adekwatna byłaby dotychczasowa formuła, tj. że Rzecznik Finansowy „może wytoczyć powództwo”, a więc formuła właściwa dla postępowań procesowych, typowych dla sporów miedzy klientami detalicznymi a instytucjami finansowymi – o zapłatę lub ustalenie.

Po drugie, szczególnie istotne jest przyjęcie, że Rzecznik Finansowy mógłby działać w postępowaniu cywilnym nie na rzecz wspomnianego konsumenta, lecz klientów podmiotów rynku finansowego. W myśl art. 2 pkt 1 Ustawy o Rzeczniku są to osoby fizyczne będące w szeroko pojętych relacjach kontraktowych z różnego rodzaju instytucjami finansowymi, a zatem także np. klienci detaliczni w rozumieniu art. 3 pkt 39c ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi i art. 2 pkt 13b ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi.

Wprost zresztą zwrócono na to zagadnienie uwagę w uzasadnieniu do projektowanych zmian: „Dodatkowo nieuczciwe praktyki odnoszą się tylko do konsumentów, co eliminuje z zakresu wsparcia Rzecznika tych jego klientów, którzy konsumentami nie są (np. poszkodowani dochodzący roszczeń z umowy ubezpieczenia OC).”

Zwraca uwagę, że projektodawca posłużył się, można powiedzieć, niekontrowersyjnym, życiowym przykładem ubezpieczenia OC. Tymczasem przedmiotowa zmiana siłą rzeczy obejmie również znacznie bardziej skomplikowane relacje, o większym ciężarze ekonomicznym i gospodarczym charakterze, np. między inwestorami indywidualnymi a towarzystwami funduszy inwestycyjnych lub firmami inwestycyjnymi.

Reasumując, w konsekwencji pełnomocnik instytucji finansowej w postępowaniu cywilnym może stracić możliwość polemiki z Rzecznikiem Finansowym na najbardziej podstawowym poziomie, tj. w zakresie przysługiwania mu legitymacji do wystąpienia w procesie, a to właśnie na gruncie przymiotu konsumenta po stronie poszkodowanego, który to przymiot warunkuje obecnie inicjatywę Rzecznika.

Po trzecie, w projektowanej zmianie odstępuje się od dotychczasowego wymogu wyrażenia zgody przez stronę powodową na wstąpienie Rzecznika Finansowego do postępowania, które już się toczy. W naszym przekonaniu uderza to w dwie podstawowe zasady procesu cywilnego, tj. dyspozycyjności i kontradyktoryjności. To strony postępowania są gospodarzami procesu, to ich wola kształtuje jego przebieg i przedmiot – nie jest zrozumiałe, dlaczego miałby do niego wstępować, bez zaproszenia, woli i zgody którejkolwiek z tych stron, obcy podmiot.

Nie do przyjęcia jest przy tym, że chodzi np. o zabezpieczenie interesów osób nieporadnych – nie sposób przydać takiej cechy osobom, które już wytoczyły powództwo, a jeśli nawet, to mogą skorzystać z pomocy profesjonalnego pełnomocnika (przyznanego z urzędu w razie trudnej sytuacji finansowej).

Podsumowanie

Projektowane zmiany są daleko idące i znacznie rozszerzają uprawnienia Rzecznika Finansowego na gruncie postępowania cywilnego – tworząc niejako podwaliny do coraz bardziej masowego financial litigation na gruncie polskiego prawa.

Kompleksowa ocena przedmiotowej nowelizacji prowadzi również do refleksji nad zasadnością przyznawania Rzecznikowi Finansowemu uprawnień prokuratora (które ten posiada także dziś, jednak może je wykorzystać w znacznie węższym zakresie niż będzie to miało miejsce w przypadku wejścia w życie projektowanego brzmienia art. 26 Ustawy o Rzeczniku).

Zgodnie bowiem z art. 3 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 28 stycznia 2016 r. – Prawa o prokuraturze, zadaniem prokuratora jest wytaczanie powództw w sprawach cywilnych oraz składanie wniosków i udział w postępowaniu sądowym w sprawach cywilnych, z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, jeżeli tego wymaga ochrona praworządności, interesu społecznego, własności lub praw obywateli. Tymczasem Rzecznik Finansowym, jak już wskazywaliśmy powyżej, stosownie do art. 17 ust. 1 Ustawy o Rzeczniku dba o interes klienta podmiotu rynku finansowego, a wręcz go reprezentuje. Innymi słowy, nie jest zadaniem Rzecznika Finansowego wyważanie pewnych racji, praw i obowiązków, lecz pomoc tylko jednej ze stron konfliktu, będącego przedmiotem sporu cywilnego.

Należy zatem postawić pytanie, czy poszerzanie uprawnień Rzecznika Finansowego w postępowaniu cywilnym nie powinno iść w parze ze zmianą charakteru, w jakim ten występuje, a to na podobne do uprawnień organizacji pozarządowej, o której mowa w art. 8 oraz 61 i n. k.p.c. Zważywszy jednak na ogólny trend ułatwiania dochodzenia roszczeń od instytucji finansowych, pytanie to najpewniej pozostanie retoryczne.

Przypisy:

[1] https://www.gazetaprawna.pl/firma-i-prawo/artykuly/8561752,rzecznik-finansowy-reklamacja-klienci-reklamacje-sady.html

[2] https://legislacja.rcl.gov.pl/projekt/12356057/katalog/12852075#12852075

[3] Por. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 września 2019 r. sygn. akt IV CSK 334/18.

 

Napisz do autora:

Szymon Jelonek SPCG

Szymon Jelonek

radca prawny
Associate

  1. Strony:
  3. 1
  4. 2
  5. 3
  6. 4

Pin It on Pinterest