**AKTUALIZACJA 24.03.2022**
Pomimo stanowiska Senatu, które – przypomnijmy – brzmiało m.in. „przyjęte w noweli podejście regulacyjne będzie prowadziło do destabilizacji i dezintegracji prawa spółek handlowych w sferze wartości, podstawowych konstrukcji i pojęć”. Jak wskazał Senat „Niezależnie od zarzutów merytorycznych ustawa budzi liczne zastrzeżenia techniczno-legislacyjne. Nie spełnia ona standardów przyzwoitej legislacji. (…) Senat uznał, że ustawa nie powinna stać się częścią porządku prawnego” Sejm RP w dniu 24 marca br. ustawę nowelizującą KSH uchwalił i skierował do podpisu Prezydenta.
W piątek 11.03.2022 r. Senat odrzucił w całości projekt nowelizacji Kodeksu spółek handlowych, wprowadzający między innymi istotne zmiany w funkcjonowaniu tzw. „grup spółek”. Los projektowanej nowelizacji leży teraz w rękach Sejmu, który bezwzględną większością głosów może odrzucić stanowisko Senatu.
Mimo, że losy nowelizacji są niepewne, warto pochylić się nad możliwymi zmianami. Mając na względzie liczbę modyfikacji wprowadzanych do Kodeksu spółek handlowych, omówienie ich wszystkich zdecydowanie wykraczałoby poza formę artykułu, dlatego w tym wpisie skupiamy się na wybranych zagadnieniach związanych z planowaną instytucją „grup spółek”.
Z uwagi na fakt, że projektowane zmiany dotyczą zarówno spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki akcyjnej jak i prostej spółki akcyjnej, w tekście przyjmujemy następujące uproszczenia:
- przez udziały należy rozumieć zarówno udziały jak i akcje,
- przez zgromadzenie wspólników należy rozumieć zarówno zgromadzenie wspólników jak i walne zgromadzenie,
- przez umowę spółki należy rozumieć zarówno umowę spółki jak i statut,
- przez wspólnika należy rozumieć zarówno wspólnika jak i akcjonariusza.
Grupa spółek – jak widzi to ustawodawca?
Zgodnie z projektowaną definicją przez grupę spółek należy rozumieć spółkę dominującą oraz co najmniej jedną spółkę zależną, które kierują się wspólną strategią w celu realizacji wspólnego interesu grupy spółek, co uzasadnia sprawowanie jednolitego kierownictwa przez spółkę dominującą nad spółkami zależnymi. W celu uczestnictwa w grupie spółek wymagane będzie podjęcie przez każdą ze spółek zależnych odpowiedniej uchwały, wskazującej m.in. spółkę dominującą. Projektowana instytucja dotyczyć będzie jedynie spółek kapitałowych, a więc wyłącznie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki akcyjnej i prostej spółki akcyjnej.
Uczestnictwo w grupie spółek wiąże się z licznymi prawami i obowiązkami poszczególnych jej członków, a jednym z najdalej idących instrumentów jest możliwość wydawania wiążących poleceń spółkom zależnym przez spółkę dominującą.
Wiążące polecenie – co to zmienia?
W aktualnym stanie prawnym brak jest instytucji pozwalających na wydawanie wiążących poleceń zarządowi spółek zależnych przez spółkę dominującą. Co więcej, zgodnie z aktualnym brzmieniem Kodeksu spółek handlowych, w spółkach kapitałowych funkcjonuje zakaz wydawania wiążących poleceń zarządowi przez radę nadzorczą spółki, a w spółkach akcyjnych także zakaz wydawania poleceń przez walne zgromadzenie spółki.
Jakie zmiany zachodzą w tym zakresie w projektowanej nowelizacji? Otóż – diametralne.
W ramach grupy spółek, spółka dominująca będzie uprawniona do wydawania wiążących poleceń spółkom zależnym, a te ostatnie będą co do zasady zobowiązane polecenie wykonać (o wyjątkach piszemy w dalszej części artykułu). Dla wydania takiego polecenia wystarczająca będzie forma pisemna lub elektroniczna. Ponadto, istnieją jeszcze trzy przesłanki, które muszą zostać spełnione w celu wydania takiego polecenia:
- polecenie musi dotyczyć prowadzenia spraw spółki zależnej,
- wydanie polecenia musi być uzasadnione interesem grupy spółek oraz
- przepisy szczególne nie mogą stanowić inaczej.
Pierwsza z wymienionych przesłanek wydaje się w znacznym stopniu ograniczać zakres, jaki mogą obejmować wydawane polecenia. Użycie pojęcia „prowadzenie spraw spółki” sugeruje, że polecenia obejmują wyłącznie realizację stosunków wewnętrznych spółki, dotyczą procesu polegającego na podejmowaniu uchwał, wydawaniu decyzji i organizowaniu działalności spółki w sposób zgodny z przedmiotem jej działalności [1].
Kolejna przesłanka pozostawia znaczne pole do interpretacji, z uwagi na użycie niezdefiniowanego pojęcia „interesu grupy spółek”. Z pomocą w wyjaśnieniu tego pojęcia przychodzi nam uzasadnienie do projektu ustawy, w którym czytamy, że przyjęta przez grupę spółek „wspólna strategia gospodarcza pozwala określić interes grupy spółek”. Należy zatem wnioskować, że wspomniana strategia gospodarcza określi ramy, w których spółka dominująca musi operować, żeby spełnić przesłankę uzasadnienia interesem grupy spółek. W uzasadnieniu możemy również przeczytać, że interes grupy spółek nie jest interesem nadrzędnym ani podrzędnym wobec interesu spółki zarówno dominującej jak i zależnej. Należy te interesy traktować równolegle i pogodzić je w ramach działalności grupy spółek.
Ostatnia z przesłanek pozostaje jednocześnie najbardziej czytelną i prostą w interpretacji, ponieważ odnosi się do zakazu wydawania poleceń w obszarach, które wprost wyklucza ustawa.
Polecenie wydane spółce zależnej przez spółkę dominującą powinno zawierać przynajmniej obligatoryjne elementy wymienione w ustawie:
- oczekiwane przez spółkę dominującą zachowanie spółki zależnej w związku z wykonaniem wiążącego polecenia;
- interes grupy spółek, który uzasadnia wykonanie przez spółkę zależną wiążącego polecenia;
- spodziewane korzyści lub szkody spółki zależnej, które będą następstwem wykonania wiążącego polecenia, o ile występują;
- przewidywany sposób i termin naprawienia spółce zależnej szkody poniesionej w wyniku wykonania wiążącego polecenia.
Szczególnie interesującym elementem jest konieczność wskazania szkody spółki zależnej, będącej następstwem wykonania wiążącego polecenia, wraz z przewidywanym sposobem i terminem naprawienia tej szkody. Ponadto, zgodnie z nowymi regulacjami, w przypadku, jeśli spółka dominująca nie naprawi szkody we wskazanym przez siebie terminie, spółka zależna może wytoczyć powództwo odszkodowawcze wobec spółki dominującej, o ile takiej spółce dominującej można przypisać winę.
Przebłyski niezależności – przesłanki odmowy wykonania polecenia
Pytaniem nasuwającym się niejako automatycznie jest
czy spółka zależna może odmówić wykonania polecenia wydanego przez spółkę dominującą?
Zgodnie z projektowaną ustawą nie tylko może, ale wręcz musi to nastąpić w ściśle określonych przypadkach:
- jeśli wykonanie polecenia doprowadziłoby do niewypłacalności albo zagrożenia niewypłacalnością tej spółki,
- jeśli istnieje uzasadniona obawa, że polecenie jest sprzeczne z interesem spółki i wyrządzi jej szkodę, która nie będzie naprawiona przez żadną spółkę z grupy spółek w okresie 2 lat od dnia, w którym nastąpi zdarzenie wyrządzające szkodę.
Praktyka pokaże jednak czy przesłanka wskazana w pkt. (b) powyżej, w aktualnym brzmieniu, będzie znajdowała zastosowanie. Wydaje się, że taka konstrukcja może budzić poważne wątpliwości interpretacyjne w kontekście „uzasadnionej obawy” oraz „sprzeczności interesu spółki”. Operując w tak niejasnym obszarze ciężko będzie oczekiwać jednoznacznych decyzji ze strony zarządu spółki zależnej, tym bardziej mając na względzie ewentualną odpowiedzialność personalną w przypadku „niesubordynacji”.
Ponadto dodatkowe przesłanki odmowy wykonania polecenia może przewidywać umowa spółki zależnej.
Wyjście z grupy, czyli odkup i wykup udziałów wspólników mniejszościowych
Przy tak daleko idącej regulacji, jaką jest wprowadzenie instytucji grupy spółek, ustawodawca niejako zobligowany był do wprowadzenia dodatkowych instrumentów ochrony wspólników mniejszościowych w spółkach zależnych.
Jednym z podstawowych instrumentów, który zgodnie z intencją ustawodawcy ochraniać ma interes majątkowy wspólnika mniejszościowego, jest uprawnienie wspólnika do żądania odkupu jego udziałów przez spółkę dominującą w przypadku rozszerzenia katalogu przesłanek odmowy wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia. Spółka zależna posiadałaby uprawnienie do podjęcia uchwały w sprawie zmiany jej umowy spółki, w celu dodania do niej dodatkowej przesłanki uprawniającej taką spółkę zależną do odmowy wykonania wiążącego polecenia wydanego przez spółkę dominującą. Po podjęciu takiej uchwały, wspólnikom niezgadzającym się na zmianę w zakresie rozszerzenia katalogu opisywanych przesłanek przysługuje uprawnienie żądania odkupu ich udziałów. Skuteczność podjęcia wyżej opisanej uchwały będzie zależeć od odkupienia udziałów zgłoszonych w takim żądaniu przez spółkę dominującą.
Analizując powyższą regulację można powziąć wątpliwość czy projektodawca osiąga zamierzony efekt, o ile zamiarem tym nie jest wprowadzenie ochrony dla ekstremalnie rzadkich przypadków. Zgodnie z wprowadzaną nowelizacją, prawo zgłoszenia żądania odkupu mieliby wspólnicy mniejszościowi, którzy nie zgadzają się na rozszerzenie katalogu przesłanek odmowy wykonania wiążącego polecenia, a więc w praktyce na ograniczenie wpływu spółki dominującej na spółkę zależną. Wydaje się, że zazwyczaj interes wspólników mniejszościowych nie jest zagrożony przy ograniczaniu wpływu wspólnika większościowego, tj. spółki dominującej, ale przy rozszerzaniu takiego wpływu.
Co zastanawiające, z literalnego brzmienia projektowanych przepisów wydaje się wynikać, że analogiczne uprawnienia nie przysługują wspólnikom mniejszościowym w przypadku zmiany umowy spółki polegającej na wykreśleniu przesłanek odmowy wykonania polecenia. Przykładowo możemy jednak rozpatrzeć inną, hipotetyczną sytuację, w której najpierw wprowadzono by w umowie spółki dodatkowe przesłanki odmowy wykonania wiążącego polecenia, a następnie w późniejszym czasie podjęto by próbę ich zmiany lub usunięcia. W takim przypadku, z uwagi na zmianę „zasad gry” na niekorzyść wspólnika mniejszościowego, zasadna byłaby możliwość żądania odkupu swoich udziałów przez wspólników mniejszościowych. W związku z powyższym przykładem, de lege ferenda należy zastanowić się czy nie warto byłoby zmienić projektowanej regulacji w ten sposób, żeby opisywana ochrona przysługiwała wspólnikom mniejszościowym przy każdej zmianie katalogu przesłanek odmowy wykonania wiążącego polecenia, a nie tylko przy jego rozszerzeniu.
Kolejny instrument ochronny adresowany jest do wspólników mniejszościowych reprezentujących mniej niż 10% udziałów w kapitale zakładowym spółki zależnej. Tacy wspólnicy mogą żądać umieszczenia w porządku obrad najbliższego zgromadzenia wspólników sprawy podjęcia uchwały o przymusowym odkupie ich udziałów przez spółkę dominującą reprezentującą co najmniej 90% w kapitale zakładowym takiej spółki zależnej. Wartym zaznaczenia jest, że w przypadku, gdy uchwała o odkupie nie zostanie podjęta przez zgromadzenie wspólników, spółka zależna będzie zobowiązana do nabycia tych udziałów w celu ich umorzenia, a wspólnicy większościowi będą odpowiedzialni wobec spółki zależnej za spłacenie całej sumy odkupu. Istotnym ograniczeniem tego uprawnienia jest możliwość skorzystania z niego przez wspólników mniejszościowych tylko raz w roku obrotowym danej spółki zależnej.
Nie chcąc pozostawić spółki dominującej bez inicjatywy w kwestii dokonania squeeze-outu udziałów wspólnika mniejszościowego, projektodawca wprowadził instytucję, zgodnie z którą zgromadzenie wspólników może podjąć uchwałę o wykupie udziałów wspólników reprezentujących nie więcej niż 10% kapitału zakładowego spółki zależnej przez spółkę dominującą reprezentującą bezpośrednio co najmniej 90% udziałów w kapitale zakładowym spółki zależnej. Ponadto istnieje możliwość rozszerzenia tego uprawnienia w umowie spółki zależnej w ten sposób, by przysługiwało ono spółce dominującej reprezentującej bezpośrednio lub pośrednio mniej niż 90% udziałów albo akcji w kapitale zakładowym spółki zależnej, jednak nie mniej niż 75%.
Tak skonstruowany przepis wydaje się pozbawiać możliwości przyznania uprawnienia do dokonania squeeze-outu spółce dominującej reprezentującej pośrednio co najmniej 90% udziałów w kapitale zakładowym spółki zależnej, jednocześnie przyznając takie uprawnienie spółce dominującej reprezentującej pośrednio mniej niż 90% udziałów albo akcji w kapitale zakładowym spółki, ale więcej niż 75%. Opisana kwestia powinna zostać zaadresowana na dalszym etapie prac nad ustawą, ponieważ w aktualnym brzmieniu nasuwa wątpliwości co do jej racjonalności.
Projektodawca zapewnił wspólnikom jeszcze jeden instrument umożliwiający odkup udziałów, z którego dany wspólnik może skorzystać w momencie tworzenia grupy spółek.
Po podjęciu uchwały przez zgromadzenie wspólników spółki zależnej o uczestnictwie w grupie spółek, wspólnik, który, w pewnym uproszczeniu, głosował przeciwko uchwale albo nie został dopuszczony do głosowania, może żądać odkupienia od niego udziałów, które przysługiwały mu w dniu wejścia w życie opisywanej ustawy, przez spółkę dominującą. Interesującym zabiegiem ze strony projektodawcy jest użycie wobec podmiotu uprawnionego sformułowania „wspólnik” zamiast „wspólnik mniejszościowy”. Mając na względzie, że status spółki dominującej można nabyć w sposób inny niż poprzez nabycie większościowego pakietu udziałów, chociażby na podstawie zawartych porozumień, prowadzi to do wniosku, że wspólnik, niezależnie od liczby reprezentowanych przez niego udziałów w kapitale zakładowym spółki zależnej (tj. reprezentując nawet ponad 50% takich udziałów) posiada uprawnienie do żądania odkupu jego jednostek uczestnictwa przez spółkę dominującą.
Pozostaje kwestią otwartą czy opisana konstrukcja była rzeczywiście intencją projektodawcy. Niewykluczone, że przepis ten ulegnie zmianom na dalszym etapie prac obejmując swoją dyspozycją jedynie wspólników mniejszościowych.
Nadal tu jestem – pozostałe instrumenty ochrony wspólników mniejszościowych
Projektodawca przewidział również inne uprawnienia wspólników mniejszościowych, pozwalające chronić ich interes majątkowy bez konieczności sprzedaży udziałów. Najważniejsze z nich opisujemy pokrótce poniżej.
Wskazaliśmy już, że spółka dominująca odpowiada za szkodę wyrządzoną spółce zależnej powstałą na skutek wykonania wiążącego polecenia. Jeżeli szkoda taka nie zostanie naprawiona w wyznaczonym terminie, a spółka zależna nie wytoczy powództwa spółce dominującej o naprawienie szkody w ciągu roku od dnia jego upływu, uprawnienie do wytoczenia rzeczonego powództwa przysługuje każdemu wspólnikowi danej spółki zależnej.
Pozostając przy temacie szkody, nowelizacja przewiduje jeszcze jeden instrument w tym zakresie dla wspólników mniejszościowych. Zgodnie z proponowanymi zmianami, jeśli na skutek wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia, wydanego przez spółkę dominującą, dojdzie do zmniejszenia wartości udziałów wspólnika mniejszościowego, spółka dominująca odpowiada wobec takiego wspólnika mniejszościowego za wyrządzoną w ten sposób szkodę. Warunkiem odpowiedzialności spółki dominującej jest dysponowanie przez nią na dzień wydania wiążącego polecenia, większością umożliwiającą podjęcie przez nią uchwały o uczestnictwie w grupie spółek oraz zmiany umowy spółki zależnej. Dodatkowo projektodawca wprowadził przesłankę egzoneracyjną dla spółki dominującej – nie ponosi ona odpowiedzialności wobec wspólnika mniejszościowego, jeśli naprawiła ona szkodę wyrządzoną spółce zależnej na skutek wykonania wiążącego polecenia. Regulacja wydaje się o tyle niedoskonała, że spółka dominująca może uniknąć odpowiedzialności wynikającej z tego instrumentu, jeśli po podjęciu uchwały o uczestnictwie w grupie spółek, a przed wydaniem wiążącego polecenia, doprowadzi do zmiany struktury udziałowej w spółce zależnej w ten sposób, żeby nie reprezentowała bezpośrednio ani pośrednio 75% udziałów w kapitale zakładowym spółki zależnej.
Projektodawca przyznał także wspólnikom mniejszościowym spółki zależnej uprawnienie kontrolne wobec grupy spółek. Na wniosek wspólników mniejszościowych reprezentujących co najmniej 10% udziałów albo akcji w kapitale zakładowym spółki zależnej sąd rejestrowy może zbadać rachunkowość i działalność grupy spółek. Należy mieć jednak na względzie, że zakres takiego badania będzie determinowany m.in. przez umowę spółki albo statut spółki zależnej, jak również uzasadnione interesy spółki dominującej lub spółki zależnej.
Finis coronat opus
Opisywana regulacja miała stanowić novum w polskim systemie prawnym i po raz pierwszy sformalizować i usystematyzować tematykę grup spółek. Obrany przez projektodawcę kierunek zmian jest jednak raczej negatywnie oceniany przez przedstawicieli doktryny i praktyków.
W uzasadnieniu uchwały odrzucającej projekt Senat wskazał na liczne wady regulacji, a ponadto powołał się na przedstawicieli nauki, w ocenie których „przyjęte w noweli podejście regulacyjne będzie prowadziło do destabilizacji i dezintegracji prawa spółek handlowych w sferze wartości, podstawowych konstrukcji i pojęć”. Jak wskazał Senat „Niezależnie od zarzutów merytorycznych ustawa budzi liczne zastrzeżenia techniczno-legislacyjne. Nie spełnia ona standardów przyzwoitej legislacji. (…) Senat uznał, że ustawa nie powinna stać się częścią porządku prawnego”.
Wobec tak jednoznacznego stanowiska Senatu, wydaje się, że dalsze prace nad projektem w celu jego udoskonalenia i rozwiania konstrukcyjnych wątpliwości są niezbędne. Jest to zadanie stojące przed ustawodawcą w ramach dalszego biegu procesu legislacyjnego.
Przypisy:
[1] A. Kidyba [w:] J. Frąckowiak, K. Kopaczyńska-Pieczniak, M. Michalski, A. J. Witosz, A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych. Tom II. Komentarz do art. 151-300, Warszawa 2018, art. 201
Napisz do autorów:
Marcin Gutkowski
aplikant adwokacki
Junior Associate
Agnieszka Kołodziej-Arendarska
radca prawny
Counsel
