Ochrona polskich podmiotów przed wrogimi przejęciami

nadzór merytoryczny: Agnieszka Kołodziej-Arendarska, Senior Associate  
Stan aktualny na dzień 24 maja 2020 r. 

Trwają prace legislacyjne nad kolejnymi rozwiązaniami w ramach tzw. tarczy antykryzysowej. Roboczym terminem – „tarcza 4.0” określany jest projekt ustawy o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych na zapewnienie płynności finansowej przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o zmianie niektórych innych ustaw („Projekt”).

Projekt wprowadza istotne zmiany do ustawy z dnia 24 lipca 2015 roku o kontroli niektórych inwestycji (Dz. U. z 2020 r. poz. 117 i 284), w związku z sytuacją wywołaną COVID-19. Projekt reguluje zasady i tryb kontroli inwestycji skutkujących nabyciem lub osiągnięciem znaczącego uczestnictwa lub nabyciem dominacji nad podmiotem objętym ochroną oraz sankcje za naruszenie obowiązków wynikających ze znowelizowanych przepisów. Celem mechanizmu kontroli inwestycji dotyczących podmiotów objętych ochroną jest ochrona porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego.

PODMIOTY OBJĘTE OCHRONĄ

Zgodnie z Projektem, podmiotami objętymi ochroną są przedsiębiorcy z siedzibą w Rzeczypospolitej Polskiej:

1. będący spółką publiczną w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych;
2. posiadający mienie, które zostało ujawnione w jednolitym wykazie obiektów, instalacji, urządzeń i usług wchodzących w skład infrastruktury krytycznej, o którym mowa w ustawie z dnia 26 kwietnia 2007 roku o zarządzaniu kryzysowym, lub
3. którzy opracowują lub modyfikują oprogramowanie dla podmiotów strategicznych, a także zajmujących się produkcją urządzeń, systemów, instrumentów wykorzystywanych m.in. do obsługi szpitali, sprzedaży leków, transportu, zaopatrzenia w żywność czy gromadzenia lub przetwarzania danych w chmurze obliczeniowej, lub
4. którzy prowadzą działalność, której przedmiotem jest: (i) wytwarzanie energii elektrycznej, (ii) produkcja benzyn silnikowych lub oleju napędowego, (iii) transport rurociągowy ropy naftowej, benzyn silnikowych lub oleju napędowego, (iv) magazynowanie i przechowywanie benzyn silnikowych, oleju napędowego, gazu ziemnego, (v) podziemne magazynowanie ropy naftowej lub gazu ziemnego, (vi) produkcja chemikaliów, nawozów oraz wyrobów chemicznych, (vii) wytwarzanie i obrót materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, (viii) regazyfikacja lub skraplanie gazu ziemnego, (ix) przeładunek ropy naftowej i jej produktów w portach morskich, (x) dystrybucja gazu ziemnego lub energii elektrycznej, (xi) przeładunek w portach o podstawowym znaczeniu dla gospodarki narodowej, (xii) działalność telekomunikacyjna, (xiii) przesyłanie paliw gazowych, (xiv) produkcja renu, (xv) wydobywanie i przerób rud metali wykorzystywanych do wytwarzania materiałów wybuchowych, broni i amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, (xvi) produkcja urządzeń, instrumentów oraz wyrobów medycznych, (xvii) produkcja leków i pozostałych wyrobów farmaceutycznych, (xviii) obrót paliwami gazowymi i gazem z zagranicą, (xix) wytwarzanie lub przesyłanie lub dystrybucja ciepła, (xx) przeładunek w portach śródlądowych, lub (xxi) przetwórstwo mięsa, mleka, zbóż oraz owoców i warzyw.

Ochroną są objęci przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 roku – Prawo przedsiębiorców, przez których należy rozumieć osoby fizyczne, osoby prawne lub jednostki organizacyjne niebędące osobą prawną, którym odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonujący działalność gospodarczą.

Projekt jednocześnie wskazuje, że podmioty, o których mowa w punktach (1)-(4) powyżej są objęte ochroną, jeżeli przychód ze sprzedaży i usług przekroczył na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych, poprzedzających zgłoszenie, o równowartość 10.000.000 euro. Ponadto, Rada Ministrów może, w drodze rozporządzenia, po zasięgnięciu opinii Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, określić dalsze wyłączenia spod ochrony podmiotów, o których mowa w punktach (1)-(4), uwzględniając sytuację wywołaną COVID-19 oraz cele mechanizmu kontroli.

PODMIOTY ZOBOWIĄZANE DO ZAWIADOMIENIA PREZESA URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW O PLANOWANEJ TRANSAKCJI DOTYCZĄCEJ PODMIOTU OBJĘTEGO OCHRONĄ

Podmiot, który:

1. zamierza nabyć lub osiągnąć znaczące uczestnictwo albo
2. nabyć dominację albo
3. nabył lub osiągnął znaczące uczestnictwo albo nabył dominację

w podmiotach objętych ochroną na podstawie Projektu, jest obowiązany złożyć organowi kontroli, tj. Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, uprzednie zawiadomienie o zamiarze jego dokonania.

Obowiązek zawiadomienia, powstaje w przypadku, w którym podmiot planujący transakcję związaną z podmiotem objętym ochroną na podstawie Projektu:

1. nie posiada obywatelstwa państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym – w przypadku osób fizycznych, albo
2. nie posiada lub nie posiadał od co najmniej dwóch lat od dnia poprzedzającego zgłoszenie – siedziby na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym – w przypadku podmiotów innych niż osoby fizyczne.

Zgodnie z Projektem, przez znaczące uczestnictwo rozumie się sytuację umożliwiającą wywieranie wpływu na działalność podmiotu przez: (i) posiadanie udziałów albo akcji reprezentujących co najmniej 20% ogólnej liczby głosów, albo (ii) posiadanie udziału kapitałowego w spółce osobowej o wartości wynoszącej co najmniej 20% wartości wszystkich wkładów wniesionych do tej spółki, lub (iii) posiadanie udziału w zyskach innego podmiotu wynoszącego co najmniej 20%.

Z nabyciem dominacji mamy natomiast do czynienia w przypadku uzyskania statusu podmiotu dominującego w rozumieniu Projektu wobec podmiotu objętego ochroną, w szczególności przez (i) nabycie udziałów albo akcji, (ii) nabycie praw z udziałów albo akcji, (iii) objęcie udziałów albo akcji, (iv) lub na podstawie umowy przewidującej zarządzanie tym podmiotem lub przekazywanie zysku przez ten podmiot.

Przez nabycie lub osiągnięcie znaczącego uczestnictwa należy rozumieć, m.in. uzyskanie znaczącego uczestnictwa w podmiocie objętym ochroną przez nabycie udziałów albo akcji lub praw z udziałów albo akcji albo objęcie udziałów albo akcji, lub osiągnięcie lub przekroczenie odpowiednio progu 20% i 40% ogólnej liczby głosów w organie stanowiącym podmiotu objętego ochroną, udziału w zyskach podmiotu objętego ochroną lub udziału kapitałowego w spółce osobowej będącej podmiotem objętym ochroną w odniesieniu do wartości wszystkich wkładów wniesionych do tej spółki przez nabycie udziałów albo akcji lub praw z udziałów albo akcji albo objęcie udziałów albo akcji, lub nabycie lub wydzierżawienie od podmiotu objętego ochroną przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części.

Projekt posługuje się również terminem pośredniego nabycia, przez które należy rozumieć nabycie lub osiągnięcie znaczącego uczestnictwa albo nabycie dominacji, w szczególności: (i) przez podmiot zależny, w tym również na podstawie porozumień zawartych z podmiotem dominującym albo podmiotem zależnym od takiego podmiotu (ii) przez podmiot, którego statut albo inny akt regulujący jego funkcjonowanie zawiera postanowienia dotyczące prawa do jego majątku w razie rozwiązania podmiotu albo innej formy jego ustania, w tym prawa do dysponowania tym majątkiem bez jego nabycia (iii) w imieniu własnym, ale na zlecenie innego podmiotu, w tym w ramach wykonywania umowy o zarządzanie portfelem w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o obrocie instrumentami finansowymi (iv) przez podmiot, z którym inny podmiot zawarł umowę, której przedmiotem jest przekazanie uprawnień do wykonywania prawa głosu, bądź innych uprawnień do udziałów, akcji albo innych praw udziałowych lub praw z udziałów, akcji albo innych praw udziałowych podmiotu objętego ochroną (v) przez grupę dwóch lub więcej osób, jeżeli chociażby jedną z tych osób jest podmiot, z którym inny podmiot zawarł umowę, dotyczącą nabywania udziałów albo akcji podmiotu objętego ochroną, bądź choćby nabywania udziałów albo akcji lub składników majątku przedsiębiorców z siedzibą w Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli przedmiotem tej umowy jest przekazanie uprawnień do wykonywania prawa głosu, bądź innych uprawnień do udziałów albo akcji lub praw z udziałów albo akcji przedsiębiorców z siedzibą w Rzeczypospolitej Polskiej (vi) przez podmiot działający na podstawie pisemnego lub ustnego porozumienia dotyczącego nabywania przez strony takiego porozumienia udziałów albo akcji lub składników majątku podmiotu objętego ochroną lub nabywania udziałów albo akcji lub składników majątku przedsiębiorców z siedzibą w Rzeczypospolitej Polskiej.

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów będzie mógł wszcząć wstępne postępowanie sprawdzające z urzędu w przypadku zamiaru nabycia lub osiągnięcia albo nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa albo zamiaru nabycia dominacji albo nabycia dominacji przez podmiot posiadający obywatelstwo państwa członkowskiego albo posiadający siedzibę na terytorium państwa członkowskiego, jeżeli istnieją przesłanki wskazujące na nadużycie lub obejście prawa, w szczególności w celu uniknięcia powstania obowiązku zawiadomienia lub w celu uniknięcia wszczęcia wstępnego postępowania sprawdzającego. Projekt określa również katalog przesłanek wskazujących na nadużycie lub obejście prawa, które obejmować mogą w szczególności przypadki, w których podmiot nabywający lub osiągający znaczące uczestnictwo albo nabywający dominację faktycznie nie prowadzi działalności gospodarczej w imieniu własnym w zakresie innym niż czynności związane z nabyciem lub osiągnięciem znaczącego uczestnictwa albo nabyciem dominacji, lub nie posiada trwałego przedsiębiorstwa, biura lub personelu na terytorium państwa członkowskiego. Istotne przy tym jest, że w świetle Projektu spółki zależne od podmiotu rozważającego transakcję dotyczącą podmiotu podlegającego ochronie lub jego oddziały lub przedstawicielstwa będą uznawane za podmioty nie mające swojej siedziby na terytorium państwa członkowskiego.

Mając na uwadze szeroki katalog przypadków, do których mogą mieć zastosowanie obowiązki określone w Projekcie, każdy podmiot rozważający nabycie lub osiągnięcie znaczącego uczestnictwa albo nabycie dominacji nad podmiotem podlegającym ochronie, powinien poddać szczegółowej analizie swoją sytuację prawną i ustalić, czy jest adresatem obowiązków wynikających z Projektu.

POSTĘPOWANIE PRZED PREZESEM URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW

Podmiot składający zawiadomienie, zobowiązany jest do przekazania Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów szeregu informacji dodatkowych, takich jak np. stan posiadania akcji, udziałów, praw z akcji lub udziałów podmiotu objętego ochroną, zarówno swój, jak i podmiotów dominujących, sposób i źródła finansowania planowanej transakcji, a także informacji dotyczących planów inwestycyjnych, długoterminowych planów działalności, przewidywanych zmianach organizacji podmiotu objętego ochroną, finansowaniu jego działalności, polityce dywidendowej oraz polityce zatrudnienia.

Po otrzymaniu zawiadomienia od podmiotu zainteresowanego transakcją dotyczącą podmiotu objętego ochroną na podstawie Projektu, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wszczyna wstępne postępowanie sprawdzające. W terminie 30 dni roboczych od dnia jego wszczęcia wydaje decyzję o odmowie wszczęcia postępowania kontrolnego i braku sprzeciwu wobec planowanej transakcji albo postanowienie o wszczęciu postępowania kontrolnego, jeżeli podmiot składający zawiadomienie nie uzupełnił braków formalnych lub nie złożył informacji lub dokumentów na wezwanie organu kontroli lub istnieją przesłanki uzasadniające dalsze badanie zgłoszonego zamiaru transakcji z punktu widzenia bezpieczeństwa publicznego lub porządku publicznego.

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w drodze decyzji administracyjnej wydanej nie później niż w terminie 120 dni od dnia wszczęcia postępowania kontrolnego sprzeciwia się wobec nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa albo nabycia dominacji nad podmiotem objętym ochroną, w tym także w przypadku nabycia pośredniego w sytuacji, gdy w związku z transakcją istnieje przynajmniej potencjalne zagrożenie dla porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego Rzeczypospolitej Polskiej lub zdrowia publicznego w Rzeczypospolitej Polskiej lub w przypadku braku możliwości ustalenia, czy nabywca posiada obywatelstwo państwa członkowskiego Unii Europejskiej – w przypadku osób fizycznych albo posiada lub posiadał od co najmniej dwóch lat od dnia poprzedzającego zgłoszenie siedziby na terytorium państwa członkowskiego lub strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym – w przypadku podmiotów innych niż osoby fizyczne.

Podmiot składający zawiadomienie jest obowiązany do wstrzymania się od dokonania czynności objętej zawiadomieniem do czasu rozpoznania sprawy przez organ kontroli. Transakcja objęta zawiadomieniem może być dokonana pod warunkiem braku zgłoszenia sprzeciwu przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

SANKCJE

W Projekcie nie zabrakło również sankcji za naruszenie przewidzianych w nim obowiązków. Nabycie lub osiągnięcie znaczącego uczestnictwa albo nabycie dominacji w podmiocie objętym ochroną dokonane bez złożenia zawiadomienia do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów albo pomimo wydania decyzji o sprzeciwie jest nieważne. Dokonanie transakcji bez złożenia zawiadomienia do organu kontroli skutkuje grzywną do 50.000.000 zł albo karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 5, albo obu tym karom łącznie. Przewidzianym w Projekcie karom podlegają podmioty, które dokonują transakcji, a także osoby działające w imieniu lub interesie osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej.

Podmioty zobowiązane z ustawy lub umowy do zajmowania się sprawami podmiotu zależnego, które wiedząc o dokonanym nabyciu nie złożyły zawiadomienia, a także podmioty wykonujące prawa z udziałów albo akcji w imieniu podmiotu, który mimo obowiązku nie dokonał zawiadomienia o osiągnięciu znaczącego uczestnictwa w podmiocie objętym ochroną, jeżeli o tej okoliczności wiedział albo mógł się dowiedzieć na podstawie danych udostępnianych na podstawie ustawy podlegają grzywnie do 5.000.000 zł albo karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 5, albo obu tym karom łącznie.

Przepisy Projektu zmieniające ustawę o kontroli niektórych inwestycji mają wejść w życie po upływie 30 dni od dnia ogłoszenia i nie będą miały zastosowania do przypadków nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa albo nabycia dominacji, które miały miejsce przed dniem wejścia w życie Projektu. Przepisy Projektu nakładające obowiązek zawiadomienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o planowanej transakcji mają utracić moc po upływie 24 miesięcy od dnia ich wejścia w życie. Przepisy przewidujące sankcję za naruszenie obowiązków wprowadzonych Projektem będą miały zastosowanie do czynów w okresie 24 miesięcy od dnia wejścia w życie Projektu.

ETAP LEGISLACYJNY

Zgodnie z informacjami dostępnymi na stronach internetowych Rządowego Centrum Legislacji oraz Sejmu, w dniu 22 maja 2020 roku, Projekt wpłynął do Sejmu oraz został skierowany do pierwszego czytania na posiedzeniu Sejmu. Projekt otrzymał numer druku sejmowego 382. W dniach 27-29 maja 2020 roku zaplanowane jest 12. posiedzenie Sejmu. Planowany na dzień 27 maja 2020 roku porządek dzienny obrad Sejmu może zostać uzupełniony o pierwsze czytanie rządowego projektu ustawy o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych na zapewnienie płynności finansowej przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o zmianie niektórych innych ustaw.