Opodatkowanie VAT transakcji w przedmiocie NFT

Opodatkowanie VAT transakcji w przedmiocie NFT

Czytaj: 6 min

Popularność tokenów NFT (ang. non-fungible tokens) i liczne nowe propozycje ich zastosowania, rodzą pytania dotyczące sposobu opodatkowania transakcji w ich przedmiocie. Na pierwszy plan wysuwa się problem traktowania transakcji z udziałem NFT na gruncie podatku VAT. W tym kontekście nasuwa się bowiem szereg pytań: Czy NFT jest towarem czy usługą? Jeżeli usługą, to jaką? Czy sprzedaż tokenów stanowi usługę finansową? Czy podlega zwolnieniu z VAT? Na te pytania postaramy się odpowiedzieć w tym tekście.

Czym są tokeny NFT?

Tokeny NFT są niewymienialnymi, niepowtarzalnymi elementami cyfrowymi reprezentującymi unikatowy przedmiot cyfrowy lub nawet fizyczny poprzez dane przechowywane na blockchainie. Dzięki temu rozwiązaniu dane te można uznać za unikalne i autentyczne, co pozwala na zastosowanie NFT jako swego rodzaju certyfikatu odnoszącego się do określonego prawa.

Warto jeszcze doprecyzować, czym token NFT nie jest. Przede wszystkim nie należy utożsamiać go z walutą wirtualną w rozumieniu ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu [1], tj. cyfrowym odwzorowaniem pewnych wartości, które jest wymienialne w obrocie gospodarczym na prawne środki płatnicze i akceptowane jako środek wymiany, a także może być elektronicznie przechowywane lub przeniesione albo może być przedmiotem handlu elektronicznego. To właśnie wymienialność stanowi istotę funkcjonalności walut wirtualnych, które są akceptowane jako środek wymiany, a także mogą stanowić przedmiot handlu elektronicznego. Przykładem tak rozumianej waluty wirtualnej są np. kryptowaluty Bitcoin czy Ether.

Natomiast token NFT, w przeciwieństwie do walut wirtualnych, co do zasady nie jest wymienialny na środek płatniczy (zwłaszcza walutę fiducjarną), co oznacza, że nie posiada nawet pośrednio funkcji płatniczej czy zbliżonej do niej. Czy jednak zawsze tak jest? Można sobie wyobrazić, że NFT będzie przedmiotem obrotu – w końcu przedstawia pewną wartość i jego właściciel może być zainteresowany jego zbyciem, a inna osoba – nabyciem. Nie można także wykluczyć, że token taki będzie stanowił przedmiot obrotu np. na giełdzie kryptowalut. Granica między wymienialnością a niewymienialnością jest więc cienka i trudna do uchwycenia. W niektórych przypadkach NFT będzie zatem mógł stanowić walutę wirtualną w rozumieniu przepisów AML, na co wskazuje również stanowisko Financial Action Task Force (FATF).

Równie skomplikowana jest kwestia ewentualnej kwalifikacji tokenu NFT jako papieru wartościowego czy szerzej – instrumentu finansowego w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi [2]. Organy podatkowe, jak np. Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji indywidualnej z dnia 7 października 2022 r. (nr 0112-KDIL1-3.4012.279.2022.2.KK), przyjmują że token NFT nie stanowi instrumentu finansowego. Wydaje się jednak, że kwestia ta nie jest jednoznaczna i można wyobrazić sobie taką konstrukcję NFT, która przesądzi o nadaniu mu charakteru instrumentu finansowego. Należy mieć tutaj na uwadze również kwestie związane w implementacją do polskiego porządku prawnego zmian w dyrektywie MIFID II [3], które dotyczą zmiany definicji instrumentu finansowego tak, aby zawierała w sobie instrumenty wyemitowane za pomocą technologii DLT, na co wskazywaliśmy w artykule dotyczącym rozporządzenia pilotażowego DLT [4].

Token NFT – „mintowany” na blockchainie – nie stanowi sam w sobie przedmiotu praw autorskich, a jego transfer nie przenosi na nabywcę praw własności intelektualnej dotyczących treści cyfrowej stanowiącej dzieło, do którego odwołuje się dany token NFT oraz nie oznacza zawarcia licencji na korzystanie z tego dzieła. W zależności od sytuacji, do korzystania z treści cyfrowej może być potrzebne np. zawarcie umowy licencji niewyłącznej.

Towar czy usługa?

Specyficzna konstrukcja i charakter prawny tokenu NFT jest przyczyną wątpliwości co do jego klasyfikacji na gruncie VAT. Podstawowe pytanie w tym zakresie dotyczy tego, czy sprzedaż NFT stanowi dostawę towarów czy świadczenie usług w rozumieniu ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług[5] (dalej: „ustawa VAT”). W tym kontekście istotne znaczenie ma fakt, że token ten nie ma charakteru rzeczowego, ale stanowi prawo. W konsekwencji nie można go zakwalifikować jako towar w rozumieniu art. 2 pkt 6 ustawy VAT. Natomiast każde świadczenie, które nie stanowi dostawy towarów, jest na gruncie VAT traktowane jako świadczenie usług (art. 8 ust. 1 ustawy VAT). Dotyczy to również przeniesienia praw. W związku z tym sprzedaż NFT należy na gruncie VAT traktować jako świadczenie usług.

Takie stanowisko zajął Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji indywidualnej z dnia 29 sierpnia 2022 r. (nr 0111-KDIB3-1.4012.346.2022.7.ICZ). W przedstawionym przez wnioskodawcę stanie faktycznym dochodziło do przeniesienia tokenów NFT w zamian za walutę wirtualną. Organ uznał, że czynność taka podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Poza charakterem dokonywanej czynności (na zasadzie „usługa za usługę”), zwrócono również uwagę na ekwiwalentność świadczeń stron w ramach takiego stosunku prawnego oraz na obecność wynagrodzenia. Uznano, że pomiędzy stronami omawianego stosunku istnieje ekwiwalentność świadczeń oraz że podjęte przez obie strony działania mają charakter świadczeń wzajemnych. Między działaniami stron występuje bezpośredni związek prawny oraz ekwiwalentność i wzajemność świadczeń (zapłata ustalonej kwoty w kryptowalucie w ramach czynności dokonania zakupu tokenu NFT o konkretnej wartości, a zatem za wynagrodzeniem). Zdaniem organu transakcja taka spełnia kryteria świadczenia usług przez zbywcę i tym samym kwalifikuje do opodatkowania takiej czynności (której przedmiotem jest przeniesienie NFT na nabywcę) podatkiem VAT.

W tym przypadku kluczowe znaczenie miał zatem odpłatny charakter transakcji. Natomiast nieodpłatny transfer tokenów NFT mógłby być traktowany inaczej. W interpretacji indywidualnej z dnia 31 stycznia 2023 r. (nr 0113-KDIPT1-2.4012.751.2022.2.PRP) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej wskazał, że czynność wytworzenia i nieodpłatnego przeniesienia tokenów NFT na rzecz kontrahentów będących uczestnikami programu lojalnościowego w ogóle nie stanowi czynności podlegającej opodatkowaniu VAT. Stanowisko to, jakkolwiek korzystne dla podatnika, powinno być traktowane ostrożnie. Należy bowiem zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 8 ust. 2 pkt 2 Ustawy VAT, za odpłatne świadczenie usług uważa się również nieodpłatne świadczenie usług na cele osobiste podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia, oraz wszelkie inne nieodpłatne świadczenie usług do celów innych niż działalność gospodarcza podatnika. Zatem aby nieodpłatne świadczenie podlegało wyłączeniu spod zakresu opodatkowania VAT, powinno ono służyć celom działalności gospodarczej podatnika, co w niektórych przypadkach może być trudne do wykazania.

Jeżeli usługa – to jaka?

Z punktu widzenia klasyfikacji transakcji w przedmiocie NFT dla potrzeb podatku VAT istotne jest ustalenie, jaką konkretnie usługę stanowi taka czynność. Jeśli bowiem uznać, że jest to usługa finansowa, może ona podlegać zwolnieniu z VAT.

Z tego punktu widzenia istotne znaczenie ma to, czy NFT może być uznane za walutę wirtualną lub instrument finansowy. W pierwszym przypadku w grę wchodziłaby klasyfikacja usługi jako zwolnionej z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 7 ustawy VAT, w świetle którego zwolnieniu z VAT podlegają transakcje, łącznie z pośrednictwem, dotyczące walut, banknotów i monet używanych jako prawny środek płatniczy.

Podstawę do zwolnienia z VAT stanowiłaby także klasyfikacja NFT jako instrumentu finansowego. Zgodnie bowiem z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy VAT, zwolnieniu podlegają usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, z wyłączeniem ich przechowywania i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

W tym kontekście warto przytoczyć stanowisko wyrażone przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji indywidualnej z 7 października 2022 r. (nr 0112-KDIL1-3.4012.279.2022.2.KK), w której organ stwierdził, że jeżeli NFT nie stanowi waluty wirtualnej ani instrumentu finansowego, to transakcja w jego przedmiocie nie podlega zwolnieniu z VAT.

Konkludując, w większości przypadków NFT nie stanowi waluty wirtualnej ani instrumentu finansowego, w związku z czym transakcja w przedmiocie tego rodzaju tokenów nie podlega zwolnieniu z VAT. Jednak w niektórych przypadkach taka kwalifikacja NFT może być uzasadniona i wówczas może znaleźć zastosowanie zwolnienie przedmiotowe.

Podsumowanie

Jak się okazuje, zagadnienie opodatkowania podatkiem VAT transakcji w przedmiocie tokenów NFT nie jest jednoznaczne i budzi wiele wątpliwości. W zależności od charakteru transakcji, specyfiki danego NFT oraz podejścia regulacyjnego, transakcja taka może stanowić czynność opodatkowaną VAT lub nie, a jeżeli podlega opodatkowaniu, to może korzystać ze zwolnienia z VAT lub też nie. Ostateczna ocena w tym zakresie jest zatem uwarunkowana szeregiem zmiennych, z których niektóre mają charakter ocenny.

Można założyć, że wraz z rozwojem zjawiska tokenizacji, pojawianiem się różnych form samego NFT oraz zmian regulacyjnych, wątpliwości tych będzie się pojawiać coraz więcej. Dlatego przed podjęciem działalności w zakresie obrotu NFT warto skonsultować się ze specjalistą z zakresu prawa podatkowego. W niektórych przypadkach zasadne może być również uzyskanie interpretacji indywidualnej, która pozwoli na zmniejszenie ryzyka podatkowego.

Przypisy:

[1] Dz.U.2022.593 t.j.

[2] Dz.U.2022.1500 t.j.

[3] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniająca dyrektywę 2002/92/WE i dyrektywę 2011/61/UE.

[4] https://spcgblog.pl/spcg-for-fintech/czy-rozporzadzenie-pilotazowe-dlt-jest-szansa-dla-polskich-firm-inwestycyjnych/ – „Ze względu na to, że MiFID II jest aktem wymagającym dla swej pełnej skuteczności implementacji, również opisana powyżej zmiana będzie musiała zostać wdrożona do krajowych porządków prawnych. W tym miejscu powstaje pytanie, czy brak implementacji do polskiego prawa zmiany definicji instrumentu finansowego w dniu rozpoczęcia stosowania Rozporządzenia (a więc w dniu 23 marca 2023 r.) nie zaburzy funkcjonowania tych przepisów w praktyce, czy też organ nadzoru, czyli KNF, ale też organy skarbowe (przepisy podatkowe również posługują się pojęciem „instrumenty finansowe”) będą uwzględniać przepis dyrektywy niezaimplementowanej w procesie stosowania prawa, co umożliwiłoby właściwe funkcjonowanie tych przepisów i w efekcie korzystanie z nich nawet pomimo braku wprowadzenia niezbędnych zmian dostosowawczych w przepisach krajowych.”

[5] Dz.U.2022.931 t.j.

Współautor tekstu: Igor Sobieski, prawnik, Junior Associate.

 

Napisz do autorów:

Grzegorz Keler SPCG

dr Grzegorz Keler

adwokat
Associate

Igor Sobieski SPCG

Igor Sobieski

prawnik
Junior Associate

Czy Rozporządzenie Pilotażowe DLT jest szansą dla polskich firm inwestycyjnych?

Czy Rozporządzenie Pilotażowe DLT jest szansą dla polskich firm inwestycyjnych?

Czytaj: 7 min

Przepisy Rozporządzenia Pilotażowego DLT [1] („Rozporządzenie”) zaczną być stosowane od dnia 23 marca 2023 r., a zważywszy na fakt, że mamy już IV kwartał 2022 r. warto zastanowić się nad tym, czy przepisy te niosą ze sobą prawdziwe szanse dla polskiego rynku kapitałowego, czyli jakie konkretnie możliwości otworzą przed polskimi firmami, a w efekcie jakie nowe usługi domy maklerskie będą mogły zaproponować swoim klientom zwłaszcza jeśli do dnia pełnej ich skuteczności w polskim prawie nie pojawią się inne zmiany, które mogłyby zwiększyć możliwość zastosowania technologii DLT na rynku kapitałowym.

Nowa definicja instrumentu finansowego

Przepisy Rozporządzenia m.in. zmieniają katalog instrumentów finansowych zawarty w dyrektywie w sprawie rynków instrumentów finansowych [2] (”MiFID II”), w taki sposób, że po ich wejściu w życie, obejmie on swoim zakresem również instrumenty finansowe emitowane z wykorzystaniem technologii DLT, a więc takie:

  • które mieszczą się w katalogu instrumentów finansowych zawartym w tej dyrektywie oraz
  • z których prawa powstały poprzez zapisanie w technologii rozproszonych rejestrów („DLT”), w tym blockchain.

Takie podejście do uwzględnienia w katalogu instrumentów finansowych również aktywów kreowanych w technologii DLT, nie wyłącza jednocześnie z tego katalogu aktywów emitowanych „tradycyjnie” i następnie tokenizowanych (tokenizacja wtórna), pod warunkiem jednak, że powstałe w ten sposób instrumenty (prawa), będą mogły zostać zakwalifikowane do katalogu instrumentów finansowych zawartego w MiFID II, a więc, że da się uznać przenoszone pod postacią tokenów prawa za któryś z wymienionych w tym katalogu instrumentów finansowych (w zależności od sposobu tokenizacji może to być odpowiednik stokenizowanego instrumentu – o ile doszło do prawnego unicestwienia instrumentu w jego pierwotnej formie, lub np. derywat – jeżeli instrument podstawowy, bazowy, w dalszym ciągu istnieje, a tokenizacji uległy jedynie pewne prawa do tego instrumentu).

Na marginesie jedynie wskazujemy, że aktywa, które nie będą mogły zostać uznane za instrument finansowy w rozumieniu przepisów MiFID II a będą emitowane i rejestrowane w technologii DLT objęte będą co do zasady zakresem projektowanego obecnie rozporządzenia MiCA [3], którego wdrożenie planowane jest na rok 2024 (obecnie projekt jest w Parlamencie Europejskim, gdzie przygotowywana jest opinia po pierwszym czytaniu, w projekcie przewidziany jest dostosowawczy okres 18-miesięczny, którego bieg rozpocznie się już po wejściu w życie aktu).

Rozporządzenie a implementacja przepisów MiFID II

Ze względu na to, że MiFID II jest aktem wymagającym dla swej pełnej skuteczności implementacji, również opisana powyżej zmiana będzie musiała zostać wdrożona do krajowych porządków prawnych. W tym miejscu powstaje pytanie, czy brak implementacji do polskiego prawa zmiany definicji instrumentu finansowego w dniu rozpoczęcia stosowania Rozporządzenia (a więc w dniu 23 marca 2023 r.) nie zaburzy funkcjonowania tych przepisów w praktyce, czy też organ nadzoru, czyli KNF, ale też organy skarbowe (przepisy podatkowe również posługują się pojęciem „instrumenty finansowe”) będą uwzględniać przepis dyrektywy niezaimplementowanej w procesie stosowania prawa, co umożliwiłoby właściwe funkcjonowanie tych przepisów i w efekcie korzystanie z nich nawet pomimo braku wprowadzenia niezbędnych zmian dostosowawczych w przepisach krajowych.

Przyjmując, że po dniu 23 marca przyszłego roku Rozporządzenie będzie działać w sposób niezaburzony, firma inwestycyjna posiadająca zezwolenie na organizowanie MTF będzie uprawniona do organizowania DLT MTF, przy czym sam system obrotu organizowany zgodnie z tymi przepisami będzie mógł korzystać z pewnych preferencji, o ile organizator obrotu zwróci się o zgodę na ich zastosowanie, a organ nadzoru takiej zgody udzieli. Niewątpliwie jedną z najatrakcyjniej wyglądających preferencji jest możliwość zorganizowania systemu obrotu, którego uczestnikami mogą być sami inwestorzy bez pośrednictwa firmy inwestycyjnej, czy banku (pod warunkiem spełnienia pewnych wymogów, jakie organizator obrotu powinien wprowadzić, zapewniających bezpieczeństwo obrotu).

Jakie instrumenty finansowe będą dopuszczone do obrotu przy zastosowaniu technologii DLT?

Co jednak będzie mogło być przedmiotem obrotu w ramach DLT MTF? Do obrotu będą mogły być dopuszczane wyłącznie instrumenty finansowe emitowane, przenoszone i rejestrowane z wykorzystaniem technologii DLT, które spełnią kryteria ilościowe określone w Rozporządzeniu. Już samo jednak Rozporządzenie zawęża zakres przedmiotowy instrumentów finansowych do:

  • akcji,
  • obligacji oraz papierów dłużnych,
  • kwitów depozytowych (na akcje spełniające kryteria ilościowe),
  • instrumentów rynku pieniężnego, z wyłączeniem instrumentów zawierających wbudowany instrument pochodny lub innych uniemożliwiających klientowi zrozumienie istoty ryzyka,
  • tytułów uczestnictwa instytucji zbiorowego inwestowania typu UCITS.

A więc przede wszystkim, abstrahując od jakichkolwiek kryteriów ilościowych, uwzględniając wyłącznie istotę instrumentu i związane z nim ryzyko, Rozporządzenie wyłącza z możliwości organizowania DLT MTF:

  • instrumenty pochodne (derywaty) oraz
  • tytuły uczestnictwa alternatywnych funduszy inwestycyjnych (na rynku polskim: certyfikaty inwestycyjne emitowane przez fundusze inwestycyjne zamknięte oraz jednostki uczestnictwa specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych).

W celu ustalenia, które z kategorii instrumentów finansowych przewidzianych w Rozporządzeniu mogą być przedmiotem DLT MTF organizowanego w Polsce (pomijamy przy tym rozważania dotyczące instrumentów finansowych emitowanych/wystawianych na podstawie prawa obcego) niezbędne jest przeanalizowanie przepisów regulujących zasady emisji, rejestracji praw z poszczególnych instrumentów finansowych w celu ustalenia dopuszczalności zastosowania technologii DLT, czyli zastosowania w praktyce przepisów Rozporządzenia.

I tak, zauważyć należy przede wszystkim, że:

  • akcje [4]: zgodnie z przepisami KSH, możliwe jest prowadzenie rejestru akcjonariuszy w postaci elektronicznej, która może mieć formę rozproszonej i zdecentralizowanej bazy danych (zgodnie z zamysłem ustawodawcy przepisy wprowadzone do KSH miały umożliwiać wykorzystywanie technologii blockchain), co więcej, rejestr akcjonariuszy ma charakter rejestru praw i może być prowadzony w szczególności przez firmę inwestycyjną, przy czym nie jest możliwe jednoczesne rejestrowanie akcji spółki w rejestrze akcjonariuszy oraz w systemie depozytowym papierów wartościowym organizowanym przez Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych S.A. („KDPW”) – niespełniającym kryteriów technologii DLT, a więc nie jest możliwe organizowanie DLT MTF dla spółki publicznej;
  • obligacje korporacyjne: zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15 stycznia 2015 r. o obligacjach, obligacje nie mają formy dokumentu i podlegają zarejestrowaniu w depozycie papierów wartościowych prowadzonym na zasadach określonych w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi („Ustawa o Obrocie”), a więc w scentralizowanym systemie rejestracji organizowanym przez KDPW – niespełniającym kryteriów technologii DLT (zmiany w zakresie emisji i rejestracji obligacji wprowadzone w polskim porządku prawnym w 2019 r.);
  • obligacje skarbowe: zgodnie z przepisami rozporządzeń Ministra Finansów w sprawie warunków emisji poszczególnych typów obligacji skarbowych, wydanych na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, obligacje skarbowe nie mają formy dokumentu i podlegają zarejestrowaniu w scentralizowanym systemie rejestracji organizowanym przez KDPW, co wyłącza możliwość zastosowania technologii DLT dla tego typu skarbowych papierów wartościowych;
  • bony skarbowe oraz bony pieniężne: bony skarbowe emitowane przez Ministra Finansów działającego w imieniu Skarbu Państwa oraz bony pieniężne emitowane przez Narodowy Bank Polski („NBP”) nie podlegają ograniczeniom co do sposobu emisji i rejestracji wynikającym z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, jakkolwiek obecna praktyka w tym zakresie wskazuje, że naturalnym wyborem dotychczas pozostawała scentralizowana rejestracja w systemie organizowanym przez NBP, pozostaje to jednak w dalszym ciągu w gestii emitenta, co w zestawieniu z deklaracjami zawartymi w przyjętej przez Radę Ministrów 1 października 2019 r. Strategii Rozwoju Rynku Kapitałowego może oznaczać możliwość zmiany tej praktyki w niedalekiej przyszłości;
  • listy zastawne: zgodnie z ustawą z dnia 29 sierpnia 1997 r. o listach zastawnych i bankach hipotecznych, list zastawny może nie mieć formy dokumentu (za wyjątkiem papierów tzw. wysokonominałowych), aczkolwiek zdematerializowane podlegają rejestracji w scentralizowanym systemie rejestracji organizowanym przez KDPW niespełniającym kryteriów technologii DLT;
  • kwity depozytowe: przepisy Ustawy o Obrocie definiując ten typ papierów wartościowych, nie odnoszą się do formy ani zasad emisji nie ograniczają sposobu emisji ani w szczególności nie wyłączają możliwości wykorzystania technologii DLT;
  • instrumenty rynku pieniężnego (inne niż obligacje): pojęcie to jest szerokie, ale obejmuje w szczególności (oprócz już omówionych powyżej) (i) krótkoterminowe instrumenty dłużne przedsiębiorstw, znajdujące się w sferze nieuregulowanej, a więc pozostawiającej swobodę wyboru drogi rejestracji danego instrumentu (nie wyłączając więc technologii DLT), (ii) uregulowane w ustawie bankowe papiery wartościowe (np. akcept bankierski), wobec których – w myśl przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe – rejestracja w scentralizowanym systemie jest jedynie opcją pozostawioną emitentowi, co umożliwia prowadzenie rejestru takich instrumentów – również przy zastosowaniu technologii DLT;
  • tytuły uczestnictwa funduszy typu UCITS: zgodnie z przepisami ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, uczestnikiem otwartego funduszu inwestycyjnego jest ten, kto jest wpisany do rejestru funduszu, prowadzonego przez fundusz na terytorium RP (w praktyce czynność ta zlecana jest podmiotowi trzeciemu), przepisy nie precyzują formy rejestru ani sposobu jego prowadzenia w sposób uniemożliwiający zastosowanie w tym przypadku technologii DLT – ze względu jednak na fakt, że jednostki uczestnictwa w funduszach inwestycyjnych otwartych są niezbywalne, nie jest możliwe zorganizowanie obrotu wtórnego tymi instrumentami finansowymi.

Reasumując, wydaje się, że zgodnie z obowiązującymi obecnie przepisami krajowymi, istnieje stosunkowo szeroka możliwość skorzystania przez firmy inwestycyjne z rozwiązań przewidzianych w Rozporządzeniu (abstrahując przy tym od oceny przygotowania rynku od strony infrastruktury i podaży instrumentów finansowych, czyli zainteresowania od strony emitenta). 

Jakie wymogi musi spełnić firma inwestycyjna?

Podkreślenia jednocześnie wymaga, że w każdym z przypadków, w których krajowe przepisy nie wyłączają wykorzystania technologii DLT a nawet wprost ją dopuszczają, możliwość jej wykorzystania w praktyce w dużej mierze będzie zależna od zastosowanego mechanizmu konsensusu, tj. zasad i procedur regulujących zatwierdzanie kolejnych informacji dodawanych do łańcucha danych gwarantujące efektywność systemu pomimo zastosowanej decentralizacji. Mechanizm konsensusu powinien zapewniać stabilność oraz pewność co do prawidłowości wprowadzanych informacji. Tu zgodzić się należy z często podkreślanym w literaturze poglądem, że rejestry budowane w technologii DLT na omawiane cele, ze względu na wymogi, jakim by podlegały, w praktyce nie mogłyby być w całości zdecentralizowane, co oznacza, iż musiałyby wymagać, aby uczestnicy spełniali szereg warunków dostępu określanych przez podmiot pełniący funkcję „centralnego administratora”.

Kolejną wymagającą podkreślenia kwestią jest wymóg zapewnienia przez organizatora DLT MTF rozliczania transakcji zawieranych w tym systemie. Z zastrzeżeniem prawa emitenta do wyboru izby rozliczeniowej, zgodnie z przepisami Ustawy o Obrocie, wykonywanie czynności w zakresie prowadzenia systemu rejestracji instrumentów finansowych niebędących papierami wartościowymi ani instrumentami pochodnymi, które zostały wprowadzone do obrotu na MTF jest zadaniem wyłącznie KDPW (może być ewentualnie powierzone przez KDPW spółce zależnej tego podmiotu), a w przypadku prowadzenia rejestracji również dokonywanie rozrachunku w zakresie transakcji zawieranych w ramach MTF. Powyższe oznacza, że dla efektywnego zorganizowania DLT MTF, po dniu 23 marca 2023 r., zakładając brak zmian legislacyjnych na poziomie krajowym w omawianym obszarze do tego dnia, nawet w zakresie instrumentów finansowych, które mogą być emitowane i rejestrowane w technologii DLT, może się okazać niezbędne nawiązanie współpracy z KDPW, które musiałoby zapewnić takiemu systemowi obsługę w ramach systemu rejestrującego instrumenty finansowe DLT i rozliczającego transakcje zawierane w ramach DLT MTF, zorganizowanego jako DLT Settlement System (DLT SS). Choć oczywiście ponownie wskazujemy, że sposób interpretowania krajowych przepisów po 23 marca 2023 r. będzie w przeważającej mierze zależny od podejścia organów administracji, a w tym konkretnym przypadku – od KNF, wydaje się jednak, że przepis krajowy nie powinien blokować prawa do podejmowania (za zezwoleniem KNF) działalności w zakresie organizowania DLT SS przez podmioty inne niż KDPW, o ile takie zainteresowanie na rynku by wystąpiło.

Podsumowanie

Na zakończenie, jeszcze raz wskazujemy, że Rozporządzenie kwalifikuje na potrzeby stosowania tego aktu jako instrumenty finansowe DLT jedynie te spośród instrumentów finansowych (z zastrzeżeniem wyłączeń, o których mowa powyżej), które mogą być emitowane, przenoszone i rejestrowane z wykorzystaniem technologii DLT, a więc wyłącza możliwość zakwalifikowania na potrzeby jego stosowania instrumentów finansowych wyemitowanych w sposób „tradycyjny” i jedynie przenoszonych z użyciem technologii DLT (przypadków tzw. tokenizacji wtórnej – patrz wyjaśnienia powyżej). Takie jednak instrumenty finansowe będą w dalszym ciągu mogły być przedmiotem działalności firm inwestycyjnych na zasadach ogólnych, z tym jednak, że organizacja MTF podlegać będzie obligatoryjnej regule dematerializacji na zasadach określonych w Ustawie o Obrocie (instrumenty finansowe wprowadzone do obrotu na MTF muszą być rejestrowane w systemie organizowanym przez KDPW, a więc scentralizowanym, co wyklucza skorzystanie z technologii DLT).

Przypisy:

[1] Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/858 z dnia 30 maja 2022 r. w sprawie systemu pilotażowego na potrzeby infrastruktur rynkowych opartych na technologii rozproszonego rejestru, a także zmiany rozporządzeń (UE) nr 600/2014 i (UE) nr 909/2014 oraz dyrektywy 2014/65/UE.

[2] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniająca dyrektywę 2002/92/WE i dyrektywę 2011/61/UE.

[3] Projekt rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie rynków kryptoaktywów i zmieniającego dyrektywę (UE) 2019/1937.

[4] Akcje w prostej spółce akcyjnej, zgodnie z przepisami Ustawa z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych nie mogą być przedmiotem obrotu zorganizowanego, czyli również DLT MTF (DLT MTF jest jedynie specyficzną formą obrotu definiowanego jako MTF, a więc obrotu zorganizowanego).

 

Napisz do autorów:

Ewa Mazurkiewicz SPCG

Ewa Mazurkiewicz

radca prawny
Partner

Igor Sobieski SPCG

Igor Sobieski

prawnik
Junior Associate

Pin It on Pinterest