Konsultacje ESMA w sprawie propozycji zmian w przepisach dotyczących raportów z zakresu „best execution” (MIFID II)

Konsultacje ESMA w sprawie propozycji zmian w przepisach dotyczących raportów z zakresu „best execution” (MIFID II)

utworzone przez | 29 września, 2021 | REGULATORY

Czytaj: 3 min

Nadzór merytoryczny: mec. Ewa Mazurkiewicz, Partner.   

W dniu 24 września 2021 r. Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych („ESMA”) opublikował dokument konsultacyjny zawierający propozycje zmian w zakresie przepisów dotyczących obowiązków sprawozdawczych dotyczących najlepszego wykonania (best execution) wynikających z RTS 27 [1] oraz RTS 28 [2] („Raporty”).

Cel proponowanych zmian

Celem proponowanych zmian jest doprowadzenie do ulepszenia raportowania w przedmiotowym obszarze, czyli zapewnienie skutecznych i spójnych regulacji oraz możliwości nadzoru ich stosowania, a w efekcie zwiększenie ochrony inwestorów. W wyniku obserwacji stosowania wskazanych wymogów ESMA odnotowała szereg nieprawidłowości w tym zakresie. W związku z powyższym, ESMA opracowała materiał zawierający propozycje rozwiązań, których celem jest doprowadzenie, w przyszłości, do usprawnienia systemu raportowania na terenie Wspólnoty we wskazanym zakresie, poprzez zwiększenie przejrzystości istniejącego systemu, jego dostosowanie do praktyki rynkowej (w pewnym zakresie też systemów publikacji danych rynkowych – systemów tzw. przejrzystości transakcyjnej), ale też zakresu instrumentów finansowych objętych omawianymi obowiązkami raportowymi.

Zakres zmian

Proponowane zmiany obejmują w szczególności zmiany w zakresie:

  1. wymogów sprawozdawczych objętych RTS 27:
    • uproszczenie raportowania, poprzez zmniejszenie stopnia szczegółowości i zakresu danych podlegających raportowaniu;
    • wprowadzenie szczegółowego katalogu informacji, które musiałyby być publikowane w celu umożliwienia odbiorcy informacji oceny spełnienia kryteriów best execution (tzw. wskaźniki) dla danego przypadku;
    • zapewnienie spójności z wymogami sprawozdawczości w zakresie przejrzystości po-transakcyjnej na podstawie MiFID II/MiFIR;
    • wykorzystanie struktury formatu pliku CSV (format elektroniczny), nadającym się do odczytu maszynowego, w celu ułatwienia dostępu do informacji dotyczących jakości wykonywanych zleceń oraz ich wykorzystanie;
    • skrócenie terminu publikacji raportów do jednego miesiąca po zakończeniu kwartału, w celu zapewnienia uczestnikom rynku dostępu do bardziej bieżącej informacji;
    • wyłączenie animatorów rynku z zakresu nowego systemu sprawozdawczości;
  2. wymogów sprawozdawczych objętych RTS 28:
    • objęcie obowiązkiem również podmiotów świadczących usługę przyjmowania i przekazywania zleceń oraz zarządzania portfelami, w skład których wchodzi jeden lub większa liczba instrumentów finansowych;
    • zniesienie obowiązku raportowania przez firmę inwestycyjną odsetka wykonanych zleceń, które były zleceniami pasywnymi i agresywnymi (w ramach listy pięciu największych zleceń);
    • wprowadzenie obowiązku wyraźnego potwierdzania w podsumowaniu jakości wykonania zleceń, jeżeli nie zostały podane w raporcie wymagane parametry oraz krótkiego wyjaśnienia, dlaczego tego typu informacja nie została podana;
    • wprowadzenie obowiązku podawania łącznej kwoty płatności otrzymanych za przepływ zleceń (order flow) w podsumowaniu dotyczącym jakości wykonania zleceń przez firmę inwestycyjną.

W zakresie proponowanych zmian ESMA przedstawiła projekty rozporządzeń delegowanych do MiFID II, które miałyby zastąpić RTS 27 i RTS 28 w obrocie prawnym, w celu wdrożenia projektowanych zmian w przyszłości. Założeniem jest przekazanie przez ESMA opracowanych przez nią propozycji Komisji Europejskiej, po zamknięciu procesu konsultacji, w pierwszej połowie 2022 r.

Pełny tekst dokumentu konsultacyjnego dostępny jest na stronie internetowej ESMA.

Termin zakończenia konsultacji

Adresatem konsultacji są przede wszystkim miejsca wykonania (execution venues), firmy inwestycyjne i zrzeszające je organizacje, inwestorzy, w tym organizacje i stowarzyszenia konsumenckie, a także inni uczestnicy rynku zaangażowani w proces best execution w ramach MiFID II.

Uwagi do dokumentu konsultacyjnego mogą być zgłaszane w terminie do 23 grudnia 2021 r.

Przypisy:

[1] Rozporządzenie Delegowane Komisji (UE) 2017/575 z dnia 8 czerwca 2016 r. uzupełniające dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE w sprawie rynków instrumentów finansowych w odniesieniu do regulacyjnych standardów technicznych dotyczących danych publikowanych przez systemy wykonywania zleceń na temat jakości wykonywania transakcji („RTS 27”).

[2] Rozporządzenie delegowane Komisji (UE) 2017/576 z dnia 8 czerwca 2016 r. uzupełniające dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE w odniesieniu do regulacyjnych standardów technicznych dotyczących podawania co roku do wiadomości publicznej przez firmy inwestycyjne informacji o tożsamości systemów wykonywania zleceń i jakości wykonywania zleceń („RTS 28”).

Napisz do autorów:

Sylwia Buszowska SPCG

Sylwia Buszowska

prawnik

Ewa Mazurkiewicz SPCG

Ewa Mazurkiewicz

radca prawny
Partner

Zmiany w przepisach o oferowaniu papierów wartościowych zawarte w projekcie ustawy crowdfundingowej wpłyną na cały rynek

Zmiany w przepisach o oferowaniu papierów wartościowych zawarte w projekcie ustawy crowdfundingowej wpłyną na cały rynek

utworzone przez | 30 sierpnia, 2021 | REGULATORY

Czytaj: 6 min

Współpraca merytoryczna: mec. Artur Zapała, Partner.   

Rynek crowdfundingowy w Polsce czeka w najbliższym czasie uregulowanie. W dniu 4 maja 2021 r. na stronie internetowej Rządowego Centrum Legislacji został opublikowany projekt ustawy o nadzorze nad dostawcami usług finansowania społecznościowego dla przedsięwzięć gospodarczych („Projekt ustawy crowdfundingowej”) [1]. 10 czerwca 2021 r. opublikowane zostały stanowiska zgłoszone w ramach konsultacji publicznych wskazanego projektu.

Stosownie do art. 51 Projektu ustawy crowdfundingowej, ustawa ma wejść w życie z dniem 10 listopada 2021 r. (z wyłączaniem niektórych przepisów). W tym samym dniu wejdzie do stosowania Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2020/1503 z dnia 7 października 2020 r. w sprawie europejskich dostawców usług finansowania społecznościowego dla przedsięwzięć gospodarczych oraz zmieniające rozporządzenie (UE) 2017/1129 i dyrektywę (UE) 2019/1937 [2] („Rozporządzenie crowdfundingowe”). Na szczeblu europejskim trwają również intensywne prace mające na celu przyjęcie rozporządzeń wykonawczych do Rozporządzenia crowdfundingowego, w tym m.in. rozporządzenia wykonawczego dotyczącego wymogów odnoszących się do arkusza kluczowych informacji inwestycyjnych, obligatoryjnego dokumentu informacyjnego dla ofert publicznych przeprowadzanych na platformach corwdfundingowych.

Celem Rozporządzenia crowdfundingowego jest stworzenie wspólnego rynku crowdfundingowego dla całej Unii Europejskiej oraz wzmocnienia tej formy alternatywnego finansowania dla małych i średnich przedsiębiorstw oraz innowacyjnych przedsiębiorstw na wczesnym etapie rozwoju. Rozporządzenie wprowadzi jednolite wymogi dla świadczenia usług finansowania społecznościowego na terytorium Wspólnoty, tj. kojarzenia inwestorów zainteresowanych finansowaniem przedsięwzięć gospodarczych z tzw. właścicielami projektów przy wykorzystaniu platform crowdfundingowych.

Rozporządzenie reguluje świadczenie dwóch rodzajów usług finansowania społecznościowego, tj.  ułatwiania udzielania pożyczek oraz usługi obejmującej łączne świadczenie usługi plasowania zbywalnych papierów wartościowych lub instrumentów dopuszczonych na potrzeby finansowania społecznościowego bez gwarancji przyjęcia emisji oraz usługi przyjmowania i przekazywania zleceń klientów obejmujących wyżej wskazane papiery i instrumenty („Crowdfunding inwestycyjny”).

Warto przyjrzeć się przepisom dotyczącym Crowdfundingu inwestycyjnego, zarówno na gruncie europejskim, jak i projektowanym przepisom polskim, bowiem wprowadzą one istotne zmiany w zakresie oferowania zbywalnych papierów wartościowych, prowadzanego nie tylko za pośrednictwem platform crowdfundingowych.

Oferowanie zbywalnych papierów wartościowych za pośrednictwem dostawców crowdfundingowych

Rozporządzenie crowdfundingowe zmienia Rozporządzenie prospektowe [3] wprowadzając kolejny wyjątek od obowiązku opublikowania prospektu. Wyjątkiem tym objęte będą oferty publiczne papierów wartościowych pochodzące od dostawców usług finansowania społecznościowego („Dostawcy crowdfundingowi”) pod warunkiem, że nie przekroczą progu 5.000.000 EUR obliczanego dla okresu 12 miesięcy.

Próg dla wskazanego okresu obliczany będzie jako suma łącznej wartości ofert przeprowadzonych przy wykorzystaniu crowdfundingu inwestycyjnego oraz kwot pozyskanych w drodze pożyczek za pośrednictwem Dostawców crowdfundingowych przez konkretnego właściciela projektu oraz łącznej wartości ofert publicznych zbywalnych papierów wartościowych złożonych przez tego właściciela projektu, jako oferującego na podstawie wyłączenia określonego w art. 1 ust. 3 lub art. 3 ust. 2 Rozporządzenia prospektowego (oferty bezprospektowe) obliczanej w okresie 12 miesięcy.

Arkusz kluczowych informacji inwestycyjnych

Zgodnie z art. 23 ust. 2 Rozporządzenia crowdfundingowego dostawcy usług crowdfundingowych przekazują potencjalnym inwestorom arkusz kluczowych informacji inwestycyjnych sporządzony przez właściciela projektu w odniesieniu do każdej oferty finansowania społecznościowego.

Załącznik I do Rozporządzenia crowdfundingowego określa zakres informacji, które właściciel projektu jest zobowiązany umieścić w arkuszu kluczowych informacji inwestycyjnych. W przypadku ofert publicznych są to sekcje obejmujące informacje dotyczące właściciela projektu i samego projektu opartego na finansowaniu społecznościowym, cech procesu finansowania społecznościowego i warunków pozyskania kapitału, czynników ryzyka, informacji dotyczących papierów wartościowych, praw inwestorów, opłat oraz mechanizmów dochodzenia roszczeń.

Każdy arkusz kluczowych informacji inwestycyjnych musi być opatrzony zastrzeżeniem prawnym, którego treść została ściśle określona na poziomie Rozporządzenia crowdfundingowego, dotyczącego braku zatwierdzenia arkusza przez właściwe organy nadzoru oraz ryzyku utarty części bądź całości zainwestowanych pieniędzy. Każdy arkusz musi być również opatrzony ostrzeżeniem o ryzyku związanym z nieobjęciem inwestowanych środków systemem gwarancji depozytów.

W art. 23 ust. 16 Rozporządzenia crowdfundingowego zawarto delegację do opracowania rozporządzenia wykonawczego dotyczącego arkusza kluczowych informacji inwestycyjnych, w tym m.in. modelu przedstawiania informacji oraz rodzajów głównych ryzyk, które muszą być ujawniane.

Zmiany w ustawie o ofercie – arkusz kluczowych informacji inwestycyjnych przy oferowaniu za pośrednictwem firm inwestycyjnych

Projekt ustawy crowdfundingowej zawiera szereg istotnych zmian do przepisów zawartych w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych („Ustawa o ofercie”) dotyczących ofert publicznych nieobjętych obowiązkiem prospektowym, przeprowadzanych za pośrednictwem firm inwestycyjnych albo przez samego emitenta (oferującego). Projektowane zmiany mają na celu ujednolicenie wysokości progu zwolnienia z obowiązku prospektowego dla ofert publicznych bez względu na sposób oferowania instrumentów finansowych (z 2.500.000 EUR do 5.000.000 EUR) oraz wprowadzają zmiany w zakresie obowiązkowych dokumentów informacyjnych dla bezprospektowych ofert publicznych.

Stosownie do projektowanego art. 37c ust. 1 Ustawy o ofercie (zawartego w art. 47 ust. 5 Projektu ustawy crowdfundingowej) oferta publiczna papierów wartościowych, w wyniku której zakładane wpływy brutto emitenta lub oferującego na terytorium Unii Europejskiej mieszczą się w przedziale od 100.000 EUR do 5.000.000 EUR (wraz z wpływami, które emitent lub oferujący zamierzał uzyskać z tytułu takich ofert publicznych takich papierów wartościowych, dokonanych w okresie poprzednich 12 miesięcy będą mieścić się w wyżej wskazanym przedziale) dokonywana za pośrednictwem firmy inwestycyjnej, wymaga udostępnienia do publicznej wiadomości arkusza kluczowych informacji inwestycyjnych. W takim przypadku nie będzie, jak obecnie, obowiązku sporządzania i udostępniania memorandum informacyjnego albo dokumentu zawierającego informacje ofercie.

Z kolei oferty publiczne papierów wartościowych przeprowadzane bez pośrednictwa firmy inwestycyjnej bądź Dostawcy crowdfundingowego, tj. bez pośrednictwa licencjonowanego podmiotu będą wymagały, jak dotychczas, sporządzenia odpowiednio dokumentu zawierającego informacje o tej ofercie (w przypadku zakładanych wpływów z takiej oferty od 100.000 EUR do 1.000.000 EUR) albo memorandum informacyjnego (w przypadku zakładanych wpływów z takiej oferty od 1.000.000 EUR). Stosownie do projektowanego art. 37b ust. 1 Ustawy o ofercie górny próg, do którego został wyłączony obowiązek sporządzenia prospektu pod warunkiem przygotowania memorandum informacyjnego został, podobnie jak w przypadku ofert publicznych dokonywanych za pośrednictwem licencjonowanych podmiotów, podniesiony do 5.000.000 EUR zakładanych wpływów brutto emitenta lub oferującego na terytorium Unii Europejskiej wraz z ofertami publicznymi takich papierów wartościowych dokonanych w ostatnich 12 miesiącach.

W tym miejscu należy wskazać na wymóg pośrednictwa firmy inwestycyjnej przy ofertach publicznych określony w art. 19 ust. 1 pkt 2) ustawy o obrocie instrumentami finansowymi [4], zgodnie z którym dokonywanie oferty publicznej z wyjątkiem oferty publicznej do 1.000.000 EUR (art. 1 ust. 3 Rozporządzenia Prospektowego) oraz ofert publicznych, o których mowa w art. 1 ust. 4 lit. a, b, e oraz h-j Rozporządzenia, tj. m.in. ofert papierów wartościowych skierowanych wyłącznie do inwestorów kwalifikowanych czy ofert skierowanych do mniej niż 150 osób fizycznych lub prawnych na państwo członkowskie, innych niż inwestorzy kwalifikowani, jak również ofert bankowych papierów wartościowych. W praktyce więc arkusz kluczowych informacji inwestycyjnych w dużej mierze zastąpi memorandum informacyjne, którego obowiązek sporządzenia będzie występował w bardzo nielicznych przypadkach.

Jednocześnie należy podkreślić, że projektowany art. 37d Ustawy o ofercie wprowadza zmianę w zakresie sumowania wpływów emitenta, po których przekroczeniu do danej oferty publicznej ma zastosowanie obowiązek prospektowy.

Dotychczas w celu zweryfikowania obowiązku sporządzenia dla danej oferty publicznej papierów wartościowych prospektu (bądź memorandum informacyjnego) należało dokonać sumowania zakładanych wpływów brutto z tej oferty na terytorium Unii Europejskiej oraz wpływów, które emitent lub oferujący zamierzał uzyskać z tytułu takich ofert publicznych takich papierów wartościowych dokonanych w okresie poprzednich 12 miesięcy.

Zgodnie z przedstawionym Projektem ustawy crowdfundingowej, analogicznie jak dla ofert publicznych dokonywanych za pośrednictwem Dostawców crowdfundingowych, do obliczania progu skutkującego obowiązkiem opublikowania prospektu, wliczane będą również wpływy emitenta (bądź oferującego) z ofert zbywalnych papierów wartościowych oraz kwot pozyskanych w drodze pożyczek zaciągniętych w ramach usług finansowania społecznościowego dokonanych w okresie ostatnich 12 miesięcy. W przypadku emitentów z siedzibą w innym państwie Unii Europejskiej, na potrzeby obliczenia progu prospektowego, zliczane będą także wpływy z instrumentów dopuszczonych na potrzeby finansowania społecznościowego tj. aktywów odpowiadających na gruncie przepisów tych państw udziałom w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością (projekt krajowej implementacji nie dopuszcza możliwości oferowania za pośrednictwem platform crowdfundingowych udziałów w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością prawa polskiego).

Nowy próg obowiązku prospektowego od 2023 r.

W tym miejscu należy podkreślić, że art. 49 Rozporządzenia crowdfundingowego w momencie jego wejścia do stosowania wprowadzi tymczasowe odstępstwo w odniesieniu do powyżej wskazanego górnego progu 5.000.000 EUR, którego przekroczenie wiąże się z obowiązkiem sporządzenia prospektu. Stosownie do przywołanego przepisu, przez okres 24 miesięcy od dnia 10 listopada 2021 r., w przypadku, gdy w danym państwie członkowskim próg łącznej wartości, powyżej którego należy opublikować prospekt zgodnie z Rozporządzeniem prospektowym wynosi poniżej 5.000.000 EUR, rozporządzenie ma zastosowanie w tym państwie członkowskim jedynie do tych ofert finansowania społecznościowego, których łączna wartość nie przekracza takiego progu.

Jak zostało wskazane w recitalu 17 Rozporządzenia crowdfundingowego tymczasowe odstępstwo ma charakter nieodwołany, tj. państwo członkowskie nie będzie miało możliwości przyjąć przepisów krajowych, które przyjęłyby krótszy niż 24-miesięczny okres jego obowiązywania. We wskazanym okresie przejściowym w Polsce nadal więc obowiązywał będzie dotychczasowy próg prospektowy wynoszący 2.500.000 EUR.

Znalazło to odzwierciedlenie w art. 49 i 51 Projektu ustawy crowdfundingowej, stosownie do których podwyższony próg zwolnienia od obowiązku sporządzenia prospektu zacznie obowiązywać z dniem 10 listopada 2023 r. Należy więc wskazać, że mimo uwag zgłoszonych w toku konsultacji publicznych do wskazanych przepisów Projektu ustawy crowdfundingowej do dnia 10 listopada 2023 r. zastosowanie będzie miał dotychczasowy próg, którego przekroczenie wiąże się z obowiązkiem sporządzenia prospektu.

Przypisy:

[1] Projekt (rcl.gov.pl).

[2] Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2020/ z dnia 7 października 2020 r. w sprawie europejskich dostawców usług finansowania społecznościowego dla przedsięwzięć gospodarczych oraz zmieniające rozporządzenie (UE) 2017/1129 i dyrektywę (UE) 2019/1937 (europa.eu).

[3] Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/1129 z dnia 14 czerwca 2017 r. w sprawie prospektu, który ma być publikowany w związku z ofertą publiczną papierów wartościowych lub dopuszczeniem ich do obrotu na rynku regulowanym oraz uchylenia dyrektywy 2003/71/WE.

[4] Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U. z 2021 r. poz. 328 t.j.).

 

Napisz do autorów:

Malwina Przyborowska SPCG

Malwina Przyborowska

radca prawny
Senior Associate

Artur Zapała

radca prawny
Partner

Ujawnienie tajemnicy zawodowej KNF na żądanie inwestora przed wszczęciem postępowania cywilnego przeciwko podmiotowi nadzorowanemu – projektowane rozwiązania w ustawie o nadzorze nad rynkiem kapitałowym.

Ujawnienie tajemnicy zawodowej KNF na żądanie inwestora przed wszczęciem postępowania cywilnego przeciwko podmiotowi nadzorowanemu – projektowane rozwiązania w ustawie o nadzorze nad rynkiem kapitałowym.

utworzone przez | 11 sierpnia, 2021 | FINLITI, LITIGATION, REGULATORY

Czytaj: 6 min

Tekst powstał we współpracy z mec. Arturem Zapałą, Partnerem oraz mec. Malwiną Przyborowską, Associate.   

Pod koniec lipca 2021 r. na stronach internetowych Rządowego Centrum Legislacji pojawił się obszerny projekt ustawy o zmianie niektórych ustaw w związku z zapewnieniem rozwoju rynku finansowego oraz ochrony inwestorów na tym rynku[i]. Pośród kilkunastu zmienianych regulacji znalazła się ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o nadzorze nad rynkiem kapitałowym („Ustawa o nadzorze”), w której planuje się dodać art. 19a.

Proponowany przepis może doprowadzić do istotnej zmiany z punktu widzenia podmiotów nadzorowanych, broniących swoich interesów przed sądami powszechnymi. Dotyczy bowiem udostępniania, za zgodą sądu, informacji objętych tajemnicą zawodową na potrzeby potencjalnego postępowania cywilnego, jeszcze przed jego wszczęciem. Zakres tak udostępnionych informacji jest szeroki i obejmuje informacje pozyskiwane przez Przewodniczącego Komisji Nadzoru Finansowego („KNF”), jego zastępców, członków KNF oraz pracowników i współpracowników Urzędu KNF w rozumieniu art. 19 ust. 1 Ustawy o nadzorze.

Kto może żądać informacji objętych tajemnicą zawodową

Wpierw należy postawić pytanie, kto może żądać tego rodzaju wrażliwych informacji. Odpowiedź na tle proponowanych zmian wydaje się niepokojąca – zgodnie z brzmieniem projektowanego art. 19a Ustawy o nadzorze może to być w zasadzie każdy, kto zamierza wytoczyć powództwo przeciwko danemu podmiotowi nadzorowanemu oraz uprawdopodobnił (a nie wykazał) swoje roszczenie i interes prawny w takim żądaniu.

Na obecnym etapie prac ustawodawca nie przewidział podmiotowego ograniczenia omawianego uprawnienia, choć w uzasadnieniu projektowanych zmian wprost wskazano, że chodzi w nich o ochronę wyłącznie inwestorów nieprofesjonalnych. Tym samym, gdyby w tym zakresie projekt nie uległ zmianom (np. poprzez ograniczenie pojęcia podmiotu do konsumenta w rozumieniu art. 22(1) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny), krąg podmiotów uprawnionych do korzystania z nowej instytucji będzie bardzo szeroki i nieadekwatny do przedstawionego w uzasadnieniu celu projektowanego przepisu.

Informacje objęte tajemnicą zawodową

Jakie informacje i w jakiej formie mogłyby podlegać udostępnieniu w trybie proponowanej regulacji? Na ten moment, podobnie jak w przypadku podmiotowego zakresu art. 19a Ustawy o nadzorze, ustawodawca nie przewidział w tym zakresie istotnych ograniczeń. Tym samym pośród informacji, które mogłyby podlegać ujawnieniu w drodze decyzji sądu, znalazłyby się w szczególności dwa ich rodzaje, tj. informacje stanowiące przedmiot aktów i czynności administracyjnych KNF, które:

  1. podlegają kontroli sądowej stosownie do art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz
  2. nie mogły zostać w ten sposób zweryfikowane.

Do pierwszej kategorii należą m.in. sankcyjne decyzje administracyjne, wydawane na przykład w trybie art. 167 i n. ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi („Ustawa o obrocie”). Decyzje te, dotyczące konkretnych podmiotów na rynku i zawierające niejawne informacje na temat ich działalności, mogą być poddawane kontroli na żądanie (skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego) zainteresowanej instytucji. O ile zatem sam dostęp do tych danych każdego inwestora, który czuje się indywidualnie pokrzywdzony działaniami podmiotu nadzorowanego i dopiero zamierza w nieokreślonej przyszłości wnieść powództwo, budzi istotne wątpliwości, o tyle sama decyzja podlegająca ujawnieniu mogła być zweryfikowana przez sąd. Tym samym przynajmniej w tym zakresie prawo do obrony własnych interesów przez podmiot nadzorowany zostaje zasadniczo zachowane.

Osobną kwestią natomiast, wykraczającą poza materię niniejszego wpisu, jest zagadnienie związania sądu powszechnego tego rodzaju decyzją już w toku postępowania cywilnego – moc wiążącą decyzja czerpie przede wszystkim z niedopuszczalności drogi sądowej w tym zakresie na zasadzie art. 2 § 3 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego[ii]. Potwierdził to m.in. Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów podnosząc, że zasada uwzględniania przez sądy powszechne skutków prawnych orzeczeń organów administracyjnych ma swoje źródło w rozgraniczeniu przedmiotowych dróg postępowania[iii]. Niemniej, choć o związaniu takim można mówić, to jednak jego zakres i znaczenie pozostaje kwestią sporną i dającą szerokie pole do polemiki w toku postępowania.

Do drugiej kategorii należą m.in. protokoły kontrolne w rozumieniu art. 35a i 36 Ustawy o nadzorze. Protokoły te są niezaskarżalne, a podmiot nadzorowany może jedynie przedstawić KNF umotywowane zastrzeżenia. Protokół kontroli, co do którego podmiot nadzorowany zgłosił zastrzeżenia, nie podlega jednak ostatecznie kontroli instancyjnej ani sądowo-administracyjnej. Mimo tego także on mógłby być ujawniony za zgodą sądu na żądanie danego inwestora jeszcze przed wytoczeniem postępowania cywilnego.

Jeśli zatem omawiane zmiany utrzymają się w obecnym brzmieniu, niewątpliwie sporne okaże się, czy protokoły kontrolne (niebędące decyzjami administracyjnymi) będą wiążące dla sądu powszechnego (jako tzw. prejudykat), czy też – co w praktyce nie zmniejszałoby ich roli w takim postępowaniu – będą na przykład traktowane jako dowody w postaci dokumentów urzędowych w rozumieniu art. 244 § 1 i 2 Kodeksu postępowania cywilnego. Dokumenty urzędowe stanowią dowód tego, co zostało w nich urzędowo zaświadczone. Może zatem dojść do sytuacji, w której ujawniony przez KNF – i to jeszcze przed wszczęciem przez ten organ ewentualnego postępowania sankcyjnego – protokół kontrolny, którego podmiot nadzorowany nie mógł nawet zaskarżyć do sądu administracyjnego, w wytoczonym przez inwestora postępowaniu cywilnym zdeterminuje ustalenia faktyczne, na których następnie oprze się sąd powszechny. Takie rozwiązanie oznaczałoby zaburzenie równowagi stron procesu cywilnego oraz godziłoby w prawo do sprawiedliwego rozpatrzenia sprawy, które to instytucje znajdują umocowanie w art. 45 ust. 1 w zw. z art. 2 Konstytucji RP.

Przesłanki udostępnienia informacji objętych tajemnicą zawodową

W proponowanym mechanizmie udostępniania informacji objętych tajemnicą zawodową KNF nie przewidziano ograniczeń podmiotowych ani przedmiotowych, co opisano powyżej. Ustawodawca wskazał jedynie w ust. 2 projektowanego przepisu, że interes prawny w uzyskaniu informacji powstaje, gdy jej brak uniemożliwi lub poważnie utrudni podmiotowi dochodzenie roszczenia na drodze postępowania sądowego, lub w inny sposób uniemożliwi lub poważnie utrudni osiągnięcie celu postępowania sądowego w sprawie.

Jest to przesłanka szeroka i niejednoznaczna – jej znaczenie na tle konkretnych stanów faktycznych niewątpliwie będzie przedmiotem sporów oraz, po kilku latach, zyska trudny obecnie do przewidzenia kształt w orzecznictwie sądów powszechnych.

Tymczasem także dziś funkcjonują przepisy pozwalające na zwolnienie z tajemnicy zawodowej w opisywanej sferze (m.in. art. 149 pkt 3 Ustawy o obrocie, art. 281 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi), jednak każdy z nich obarczony jest dodatkowymi przesłankami, takimi jak ograniczenie udostępnianych informacji wyłącznie do dotyczących konkretnej osoby będącej stroną postępowania. Projektowane rozwiązanie nie zawiera tego rodzaju ograniczeń, choć dotyczy bardziej wrażliwego przypadku, tj. dochodzenia roszczeń, które nie zostały jeszcze zgłoszone sądowi powszechnemu ani też nie są znane podmiotowi nadzorowanemu.

Procedura udostępnienia informacji objętych tajemnicą zawodową

Na koniec należy zasygnalizować trudności, które może wywołać szczątkowe uregulowanie procedury udostępniania informacji objętych tajemnicą zawodową w projektowanym art. 19a Ustawy o nadzorze. Analiza zastosowanych w nim mechanizmów prowadzi do wniosku, że ustawodawca czerpał z konstrukcji znanej Kodeksowi postępowania cywilnego w postaci udzielenia zabezpieczenia roszczenia przed wszczęciem postępowania cywilnego, jeśli zostanie uprawdopodobnione roszczenie oraz interes prawny w udzieleniu zabezpieczenia. W proponowanym rozwiązaniu zabrakło jednak narzędzi chroniących podmiot nadzorowany, porównywalnych np. do art. 733 Kodeksu postępowania cywilnego, który nakazuje wytoczenie powództwa o zabezpieczone roszczenie w terminie maksymalnie dwóch tygodni. Innymi słowy, podmiot nadzorowany w przypadku uwzględnienia przez sąd wniosku o udostępnienie informacji:

  1. nie będzie o tym fakcie wiedział,
  2. nie ma narzędzi, by przedstawić swoje stanowisko oraz
  3. może pozostawać w tego rodzaju nieświadomości (że informacje jego dotyczące zostały udostępnione) przez nieograniczony okres, bowiem ustawodawca nie nałożył na podmiot żądający udostępnienia informacji żadnych ograniczeń czasowych ani też w ogóle obowiązku wytoczenia powództwa pod rygorem utraty prawa do powołania się na przedmiotowe informacje. Innymi słowy, proponowane rozwiązanie faktycznie nie zapobiega gromadzeniu informacji w innych celach niż wytoczenie powództwa, przez w żaden sposób niezdefiniowany okres i podmiot.

Co więcej, na obecnym etapie nie jest jasne, czy w postępowaniu zainicjowanym wnioskiem inwestora swoje stanowisko może przedstawić Przewodniczący KNF, reprezentujący w takim przypadku wartości chronione instytucją tajemnicy zawodowej, która go obejmuje (zgodnie z projektowanym art. 19a ust. 3 doręcza mu się bowiem dopiero postanowienie rozstrzygające taki wniosek, a nie pismo inicjujące postępowanie).

Podsumowanie

Reasumując, proponowany art. 19a Ustawy o nadzorze niesie za sobą wiele wątpliwości, tymczasem może mieć daleko idący wpływ zarówno na ilość, przebieg, jak i rozstrzygnięcia postępowań wytaczanych przeciwko podmiotom nadzorowanym. Dlatego też na obecnym etapie konieczne są istotne zmiany legislacyjne, a w razie ich braku – w dalszej kolejności szczegółowa analiza zagadnienia znaczenia i ewentualnej mocy wiążącej aktów administracyjnych dla postępowań cywilnych, inicjowanych przez inwestorów przeciwko podmiotom nadzorowanym.

Konsekwencją braku zmian, o których mowa powyżej, mogą być liczne spory sądowe pomiędzy wskazanymi podmiotami, w szczególności jeśli utrwali się pogląd Sądu Apelacyjnego w Warszawie w sprawie o sygn. I ACa 263/19, w ramach którego uznano, że postanowienia statutu funduszu inwestycyjnego zamkniętego mogą zostać uznane za klauzule niedozwolone, niewiążące inwestorów będących konsumentami (analizę i krytykę tego poglądu przedstawiono w jednym z poprzednich artykułów na naszym blogu: https://spcgblog.pl/regulatory/czy-jeden-wyrok-czyni-wiosne-z-perspektywy-uczestnikow-funduszy-inwestycyjnych-zamknietych/.

Przypisy:

[i]         Projekt jest dostępny pod adresem: https://legislacja.rcl.gov.pl/projekt/12349203/katalog/12803524#12803524

[ii]        Por. m.in. W. Siedlecki, Postępowanie cywilne. Zarys Wykładu, Warszawa 1977, s. 36-37.

[iii]       Por. uzasadnienie uchwały składu siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 9 października 2007 r. sygn. akt III CZP 46/07, OSNC 2008 nr 3, poz. 30

 

Napisz do autorów:

Szymon Jelonek SPCG

Szymon Jelonek

radca prawny
Associate

Artur Zapała

radca prawny
Partner

Malwina Przyborowska SPCG

Malwina Przyborowska

radca prawny
Senior Associate

Podwyższenie kapitału zakładowego w spółce akcyjnej – rozszerzone obowiązki ewidencyjne

Podwyższenie kapitału zakładowego w spółce akcyjnej – rozszerzone obowiązki ewidencyjne

utworzone przez | 16 lutego, 2021 | REGULATORY

Czytaj: 4 min

Współpraca oraz nadzór merytoryczny: mec. Artur Zapała, Partner, apl. adw. Marcin Gutkowski.  

Czy podwyższenie kapitału zakładowego w spółce akcyjnej wiąże się z obowiązkiem zgłoszenia nowopowstałych akcji do właściwej ewidencji prowadzonej przez Komisję Nadzoru Finansowego?
Czy niewykonanie tej czynności może prowadzić do nałożenia przez Komisję kary administracyjnej?
Z pewnością wiele osób uzależniłoby odpowiedź na te pytania od tego czy mowa o spółce publicznej czy niepublicznej. Tymczasem takie podejście okazuje się błędne i może narazić spółkę na dotkliwe kary. W poniższej analizie staramy się wyjaśnić źródła tego obowiązku informacyjnego.

Obowiązek zgłoszenia do ewidencji.

Zacznijmy od źródła zobowiązania. KNF, zgodnie z nałożonym na nią w art. 10 ust. 1 Ustawie o Ofercie Publicznej[1] obowiązkiem, prowadzi ewidencję akcji, do której zgłoszone zostają akcje przez emitenta danych akcji:

  • będące przedmiotem oferty publicznej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej; lub
  • dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub wprowadzonych do alternatywnego systemu obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Skupmy się przez chwilę na analizie obowiązku zgłoszenia akcji objętego powyższym punktem 1). Składają się na niego dwie przesłanki, które muszą być spełnione łącznie, żeby akcje podlegały zgłoszeniu do ewidencji. A zatem, po pierwsze: akcje muszą być przedmiotem oferty publicznej a po drugie: oferta taka musi mieć miejsce na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

O ile druga z przesłanek jest co do zasady jasna, o tyle pierwsza wymaga ustalenia aktualnej definicji pojęcia „oferty publicznej”. Ustawa o Ofercie odsyła nas do definicji określonej w Rozporządzeniu Prospektowym[2]. Zgodnie z artykułem 2 lit. d) tego aktu, ofertą publiczną papierów wartościowych jest

„komunikat skierowany do odbiorców w dowolnej formie i za pomocą dowolnych środków, przedstawiający wystarczające informacje na temat warunków oferty i oferowanych papierów wartościowych, w celu umożliwienia inwestorowi podjęcia decyzji o nabyciu lub subskrypcji tych papierów wartościowych”.

Zwróćmy uwagę, że w tak przedstawionej definicji, „ofertą publiczną” jest zatem oferta skierowana do co najmniej dwóch osób. Podkreślmy, że jest to istotna zmiana w stosunku do poprzedniego stanu prawnego, w którym explicite oferta miała charakter „publicznej” jeśli została skierowana do co najmniej 150 adresatów.

Dlaczego właściwa interpretacja pojęcia „oferty publicznej” jest tak istotna?

Zakres definicji oferty publicznej ma bezpośrednie przełożenie na zakres obowiązku zgłoszenia akcji do ewidencji prowadzonej przez KNF. W obecnym stanie prawnym czynnością tą będą musiały być objęte wszystkie akcje będące przedmiotem oferty skierowanej do co najmniej dwóch osób. W praktyce oznacza to, że takim obowiązkiem objęte będą oferty takie jak np.: podwyższenie kapitału spółki niepublicznej, w ramach którego nowoutworzone akcje obejmują co najmniej dwaj dotychczasowi akcjonariusze spółki.

Okres obowiązywania nowych przepisów.

Warto w tym miejscu poczynić kilka uwag o czasie obowiązywania obowiązku informacyjnego w opisanym powyżej kształcie.

Definicję, zgodnie z którą oferta publiczna musiała być kierowana do co najmniej 150 osób, mogliśmy znaleźć w Ustawie o Ofercie do dnia 30 listopada 2019 r.

Opierając się zatem wyłącznie na brzmieniu przepisów krajowych można było dojść do wniosku, że do 30 listopada 2019 r. oferty skierowane do nie więcej niż 149 adresatów nie miały charakteru publicznego, a tym samym akcje będące przedmiotem takich ofert nie podlegały obowiązkowemu zgłoszeniu do ewidencji akcji.

Wniosek ten jednak byłby o tyle błędny, że definicja „oferty publicznej” zawarta w Rozporządzeniu obowiązywała już od 21 lipca 2019 r., a rozporządzenia Parlamentu Europejskiego stosujemy do naszego prawodawstwa bezpośrednio, bez konieczności ich implementacji.

Podkreślamy zatem, że spółki akcyjne, które po dniu 21 lipca 2019 r. dokonują podwyższenia kapitału zakładowego i oferują akcje co najmniej dwóm adresatom, zobowiązane są do zgłoszenia takich akcji do ewidencji prowadzonej przez KNF.

Ewentualne sankcje administracyjne.

Obowiązek opisany w niniejszym artykule został wzmocniony przez ustawodawcę odpowiednimi sankcjami, które mogą zostać nałożone nie tylko na emitenta, ale również członków jego zarządu.

Przede wszystkim, zgodnie z art. 96 ust. 13 Ustawy o Ofercie, jeśli emitent nie wykonuje nałożonego na niego obowiązku albo wykonuje go nienależycie, to KNF może nałożyć na niego karę administracyjną w wysokości do 100.000 PLN.

Ponad to, zgodnie z art. 96 ust. 13 w zw. z art. 96 ust. 6 i 7, Komisja Nadzoru Finansowego, obok kary opisanej w poprzednim akapicie, może, w terminie dwunastu miesięcy od dnia wydania decyzji w przedmiocie nałożenia kary administracyjnej na emitenta, nałożyć karę administracyjną na członków organu zarządzającego emitenta, w wysokości do 100.000 PLN.

Podsumowując, należy zatem pamiętać, że zgodnie z aktualnym brzmieniem definicji oferty publicznej, każda oferta, także ta związana z objęciem akcji w podwyższonym kapitale zakładowym niepublicznej spółki akcyjnej, skierowana do co najmniej dwóch osób, wiąże się z obowiązkiem dokonania zgłoszenia do ewidencji prowadzonej przez Komisję Nadzoru Finansowego. Niedopełnienie tego obowiązku może się wiązać z dotkliwymi karami administracyjnymi zarówna dla emitenta jak i członków organu zarządzającego emitenta.

Przypisy:

[1] Ustawa o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych z dnia 29 lipca 2005 r., tj. z dnia 27 października 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2080).

[2] Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/1129 w sprawie prospektu, który ma być publikowany w związku z ofertą publiczną papierów wartościowych lub dopuszczeniem ich do obrotu na rynku regulowanym oraz uchylenia dyrektywy 2003/71/WE z dnia 14 czerwca 2017 r. (Dz. Urz. UE. L. Nr 168, str. 12).

Napisz do autorów:

Agnieszka Kołodziej-Arendarska SPCG

Agnieszka Kołodziej-Arendarska

radca prawny
Counsel

Artur Zapała

radca prawny
Partner

Marcin Gutkowski SPCG

Marcin Gutkowski

aplikant adwokacki
Junior Associate

Czy w Polsce potrzebny jest specjalistyczny sąd rynku kapitałowego?

Czy w Polsce potrzebny jest specjalistyczny sąd rynku kapitałowego?

utworzone przez | 4 czerwca, 2020 | REGULATORY

Czytaj: < 1 min

Projekt zrealizowany w ramach Akademii Spółek Kapitałowych  

 

Uczestnicy rynku kapitałowego uważają za konieczne powstanie sądu specjalizującego się w sprawach giełdowych. W czerwcu ubiegłego roku Minister Sprawiedliwości podjął wstępną decyzję o powołaniu zespołu roboczego do prac nad stworzeniem sądu rynku kapitałowego.

Minął rok od decyzji powołania zespołu roboczego, sąd nie powstał. W dniu 4 czerwca 2020 roku w ramach Akademii Spółek Kapitałowych 2020, cyklu wykładów i debat eksperckich organizowanych na WPiA UJ odbyła się debata ekspercka pt. „Czy w Polsce potrzebny jest specjalistyczny sąd rynku kapitałowego?”
W debacie uczestniczyli:

  • dr Jacek Dybiński, adiunkt w Katedrze Prawa Gospodarczego Prywatnego Uniwersytetu Jagiellońskiego,
  • mec. Arkadiusz Famirski, Zastępca Dyrektora Departamentu Prawnego Komisji Nadzoru Finansowego,
  • dr Krzysztof Grabowski, Instytut Allerhanda, niezależny ekspert ładu korporacyjnego i rynku kapitałowego (w roli moderatora),
  • dr Ariel Mucha, adiunkt w Katedrze Prawa Sądowego Uniwersytetu Pedagogicznego im. KEN w Krakowie,
  • mec. Artur Zapała, partner w kancelarii SPCG, kieruje pracami warszawskiego oddziału SPCG.

Debata została zarejestrowana – wszystkich zainteresowanych tematem zapraszamy do wysłuchania eksperckich wypowiedzi.

 

  1. Strony:
  3. 1
  4. 2
  5. 3
  6. 4
  7. 5

Pin It on Pinterest