Rozwiązania przyjęte w związku z COVID-19 na gruncie Prawa zamówień publicznych

stan aktualny na dzień 25.03.2020 r., godz. 14:00

W związku z trwającym kryzysem epidemicznym Rząd przedstawił projekt tzw. pakietu antykryzysowego. Projekt ma zostać uchwalony do końca tygodnia, a jego wejście w życie ma nastąpić już następnego dnia po jego przyjęciu. Obok szeregu rozwiązań prawnych mających na celu przeciwdziałanie negatywnym skutkom ekonomicznym wynikających z panującej epidemii, w projekcie znalazły się również zmiany dotyczące prawa zamówień publicznych.

Poniżej przedstawiamy krótkie omówienie tych zmian i propozycji rządowych, które mogą mieć istotne znaczenie tak dla rynku, jak i prowadzonej przez przedsiębiorców działalności gospodarczej.

Ustawodawca planuje wprowadzić obowiązek niezwłocznego wzajemnego informowania się stron umowy w sprawie zamówienia publicznego o zaistnieniu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, które mogą lub mają wpływ na należyte wykonywanie tej umowy.

Na podstawie przekazanych informacji druga strona powinna przedstawić swoje stanowisko co do wpływu tego rodzaju okoliczności na wykonywanie umowy. Przekazywane informacje są istotne z tej przyczyny, że na ich podstawie zamawiający będzie dokonywał oceny możliwości aneksowania umów w sprawie zamówień publicznych, a także decydował, czy będzie ustalał i dochodził kar umownych za nienależyte wykonanie takiej umowy.

Wraz z taką informacją powinny zostać przedstawione dokumenty i oświadczenia dotyczące:

1. liczby i stanowisk pracowników lub innych osób niezatrudnionych, lecz wykonujących pracę za wynagrodzeniem na rzecz wykonawcy, którzy: podlegają obowiązkowej hospitalizacji w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, podlegają obowiązkowej kwarantannie lub nadzorowi epidemiologicznemu, zostali zwolnieni od wykonywania pracy z powodu konieczności osobistego sprawowania opieki nad dzieckiem z powodu rozprzestrzeniania się COVID-19;
2. decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;
3. poleceń wydanych przez wojewodów lub decyzji wydanych przez Prezesa Rady Ministrów związanych z przeciwdziałaniem COVID-19;
4. wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;
5. a także tych informacji w zakresie dotyczącym podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.

Zwrócić należy uwagę na to, że z uwagi na stan epidemii po stronie wykonawcy mogą wystąpić pewne trudności w udowodnieniu wystąpienia takich okoliczności, szczególnie w zakresie wstrzymania dostaw czy realizacji usług transportowych, a także co do wystąpienia podobnych problemów po stronie podwykonawców wykonawcy. Nie bez znaczenia jest również i to, że zamawiający może wykonawcę wezwać do przedłożenia dalszych informacji, oświadczeń i dokumentów. Ostatecznie zamawiający powinien przedstawić swoje stanowisko wraz z uzasadnieniem co do wskazanych przez wykonawcę okoliczności w terminie 7 dni od dnia otrzymania informacji (lub od dnia wpływu ostatnich dokumentów – co również w praktyce może okazać się istotne).

Jeżeli zamawiający stwierdzi, że wystąpiły okoliczności mające wpływ na wykonywanie umowy, może w porozumieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy, poprzez:

1. zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,
2. zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,
3. zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia wykonawcy. Z tym zastrzeżeniem, że wzrost cen spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% pierwotnej wartości umowy.

Przy czym strony mogą wprowadzić do umowy zmiany korzystniejsze, o ile jest to dopuszczalne na gruncie zawartych w niej postanowień. W informacji przekazywanej przez wykonawcę o okolicznościach związanych z rozprzestrzenianiem się COVID-19 powinny zostać również wskazane informacje dotyczące wpływu ewentualnej zmiany umowy na zasadność naliczania kar umownych. 

Podkreślenia wymaga, że zmiany umowy dokonywane na podstawie wprowadzanych przepisów nie będą dokonywane automatycznie. Nie wprowadzono również żadnych rozwiązań prawnych pozwalających żądać przez wykonawcę zmiany postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym zakresie ocena zasadności i możliwości zmiany warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego będzie dokonywana jednostkowo dla każdego przypadku indywidualnie i pozostawać będzie de facto w dyskrecjonalnym zakresie zamawiającego.

Powyższe nie ogranicza i nie wyłącza uprawnień stron umowy w sprawie zamówienia publicznego istniejących na gruncie przepisów prawa cywilnego.

Kolejną istotną zmianą z perspektywy wykonawców w umowach w sprawie zamówień publicznych jest liberalizacja przepisów dotyczących zachowania dyscypliny finansów publicznych. Zgodnie z projektem, nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych:

1. nieustalenie lub niedochodzenie od strony umowy należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19,
2. zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego na zasadach wynikających ze specustawy.

Tak samo powyższe działania lub brak podjęcia takich działań nie będą stanowić przestępstwa z art. 296 § 1-4 Kodeksu karnego.

Podkreślić należy, że podobnie, jak ma to miejsce w przypadku zmiany umów w sprawie zamówień publicznych z przyczyn związanych z epidemią COVID-19, ustawodawca pozostawia w gestii zamawiającego możliwość niedochodzenia i nieustalania kar umownych za nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Również w tym wypadku nie można mówić o automatycznym zawieszeniu naliczania takich kar, czy też o zwolnieniu wykonawców w ogóle z obowiązku ich zapłaty. Przeciwnie, takie działania powinny zostać poprzedzone wnikliwą analizą okoliczności indywidualnej sprawy. Zaznaczyć również należy, że ewentualnej oceny wystąpienia takich okoliczności dokonywać będzie dyskrecjonalnie sam zamawiający. Możliwe jest zatem wystąpienie rozbieżności co do sposobu dokonywania tej oceny w praktyce urzędniczej.

W przypadku spółek prawa handlowego, wprowadzone ma zostać analogiczne rozwiązanie, że za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy spółki, o której mowa w art. 293 § 1 albo art. 483 § 1 KSH, nie odpowiada wobec spółki członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator, który nie ustala lub nie dochodzi od strony umowy należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, lub zmienia umowę w sprawie zamówienia publicznego na zasadach określonych w tzw. specustawie.

W celu przeciwdziałania epidemii, już na gruncie obowiązującego przepisu art. 46c ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, przewidziano regulację szczególną, że

„do zamówień na usługi, dostawy lub roboty budowlane udzielanych w związku z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii na obszarze, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii, nie stosuje się przepisów o zamówieniach publicznych.”

W projekcie zmian do tej ustawy przepis ten zostanie rozbudowany poprzez wprowadzenie zasad udzielania takich zamówień z wyłączeniem przepisów ustawy o zamówieniach publicznych. Zamawiający jest zobowiązany do:

1. zapewnienia przejrzystości postępowania i równego traktowania podmiotów zainteresowanych wykonaniem zamówienia oraz uwzględnienia okoliczności mogących mieć wpływ na jego udzielenie;
2. nie udostępniania informacji związanych z tym zamówieniem stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli podmiot zainteresowany wykonaniem zamówienia – nie później niż przed zawarciem umowy o wykonanie tego zamówienia – zastrzegł, że nie mogą być udostępniane;
3. zamieszczenia niezwłocznie na swojej stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej informacji o udzieleniu zamówienia, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę o wykonanie zamówienia, albo informacji o nieudzieleniu tego zamówienia.

Ustawodawca w specustawie zawarł również analogiczną regulację dotyczącą realizacji przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych zadań związanych z wypłatą tzw. postojowego. Również bowiem do zamówień na usługi lub dostawy udzielane przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w związku z realizacją zadań związanych z ustalaniem prawa lub wypłatą świadczenia postojowego nie stosuje się przepisów o zamówieniach publicznych.

Regulacje te w zależności od przebiegu epidemii COVID-19 i środków przedsiębranych przez Państwo celem jej przeciwdziałania mogą się okazać istotne w praktyce. Wraz z rozprzestrzenianiem się choroby i wzrostem liczby zakażeń, coraz więcej zamówień publicznych może być dokonywanych właśnie z pominięciem przepisów o zamówieniach publicznych.